[ 信息发布:本站 | 发布时间:2020-09-28 | 浏览:839次 ]

2019-05-23 00:00

作者简介：刘露，南京大学法学博士，南京大学住宅政策与不动产法研究中心研究员。文章来源：《河北法学》2018年06期，引用请以原文为准。

摘要：在各地行政区划调整和国土资源实行垂直管理体制的背景下，研究各分局作为行政处罚主体的进路。采用实证研究和比较研究方法，研究了行政机关依照“权力清单”确定的主体和司法机关依照“行政主体”理论确定的主体在实践中会产生冲突与龃龉。应该摒弃行政委托模式而采取立法授权模式，建立一支规范化的国土资源行政处罚队伍。

一、南京市“撤县建区”行政区划调整的背景

2013年2月，《国务院关于同意江苏省调整南京市部分行政区划的批复》(国函〔2013〕24号)中规定：撤销溧水县，设立南京市溧水区；撤销高淳县，设立南京市高淳区。此次行政区划调整无疑将有利于拓展城市发展空间、加快城乡一体化进程、统筹区域整体协调发展、促进历史文化名城保护、提升政府公共服务能力、优化资源合理配置、增强城市竞争力并促进城市经济发展。

从条块管理的维度来说，由于土地管理工作的复杂性与艰巨性，国家在省级以下土地行政管理部门实行垂直管理，以免与地方形成固化利益关系。随着溧水县和高淳县向溧水区和高淳区的转变，原溧水县和高淳县国土局的名称也相应更改为南京市国土资源局溧水分局和高淳分局。在此背景下，并不仅仅关涉到单位名称的更改，各级单位的性质也悄然发生了转变。根据《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》(国发〔2004〕12号)和《江苏省政府关于省级以下国土资源管理体制改革的实施意见》(苏政发〔2004〕82号)的规定:“市、县(市)国土资源主管部门是同级人民政府的工作部门；市辖区国土资源主管部门为国土资源管理分局，为市国土资源主管部门的派出机构；乡(镇)国土资源管理所为县(市)国土资源局的派出机构。”这样一来，南京市国土资源局溧水分局和高淳分局的性质应由原来的县人民政府的工作部门转变为南京市国土资源局的派出机构，其下辖的乡(镇)国土资源管理所的性质也不能再认定其为派出机构，倘若如此认定，便会催生出所谓“派出机构的派出机构”的畸形产物——这无疑是不合理的，逻辑上也是不能自洽的。因此笔者认为，只能暂且将上述乡(镇)国土资源管理所的性质认定为分局的直属单位或者内设机构，惟有采此解释，各级单位的关系才能得以理顺，法律体系才能达至融洽。

二、行政与司法间龃龉之成因

(一)判断有无处罚权依据的分歧

如何认定行政处罚的实施主体，或者说一般主体满足什么条件就可以成为行政处罚的实施主体，判断其是否有处罚权是关键。但是在实际情况中，对于判断有无处罚权的依据，由于行政机关和司法机关存在分歧，故往往导致冲突与矛盾。

1.行政机关判断的标准——权力清单

近来，地方各级政府根据十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度”的部署，经过申报、汇总、研判等程序，陆续在政府网站等平台公布了其所属各部门的权力清单，清单内容包括每项职权的名称、编码、类型、依据、行使主体、流程图和监督方式等。行政机关若对某种权力的归属不甚明晰，只要对照权力清单，查看自己是否有相关权力就可以了，方便易行、一目了然。因此在行政机关内部，权力清单自然而然成为各级行政机关判断自己是否有相关权力的依据，南京市国土资源系统各个单位也不例外，其将权力清单作为判断自己是否有相关行政处罚权的重要准则。

2.司法机关判断的标准——法律规定

然而，司法机关却有自己一套独特的法律判断标准。改革开放以来，行政法学界对于“行政主体”的研究方兴未艾，并且形成了一套相对成熟完善的“行政主体”理论体系，这一趋势也逐渐为司法机关所认同和采纳——司法机关认为一般主体只有先在法律上被认可为“行政主体”，能够以自己名义行使权力，独立承担行使行政处罚权产生的责任，并可以被确认为行政复议被申请人、行政诉讼被告、行政赔偿义务机关，根据处罚法等相关法律的规定，其才有资格行使相应的行政处罚权。易言之，权力和责任同生共灭、相伴而生，某主体若要行使行政处罚权，需先期判断其能否独立承担相应的责任，若其不能独立承担相应责任，便不能赋予其权力。

(二)对“主体”内涵认识的差异性

1.权力清单中指的是“实施主体”

在相关法律法规的条款中，对于主体只用了“县级以上人民政府土地行政主管部门”等模糊的表述，比如《土地管理法》规定土地违法行为的行政处罚应当由县级以上人民政府土地行政主管部门实施，至于这里的县级是否包含市辖区、县级市却不得而知，而且其没有考虑到垂直管理体制中各单位的性质，也没考虑到县与区在现实中实际权力的差异。从法律规则的表达形式角度来说，往往采用“主体+行为模式”的立法模式，一般具体条款强调的重心在于“行为模式”部分，而忽略了对于相应“主体”的严格界定，上述“县级以上人民政府土地行政主管部门”的规定即是典型的代表。但是在制定“权力清单”的过程中，却恰恰注重了这些模糊的主体表述。通过对比可以发现，立法中不太重视对主体的严格界定，而对权力清单而言，权力主体的严格界定却是其关键之所在。一些地方与部门，对权力清单疏于严格审查，导致权力清单中所囊括的“实施主体”过于宽泛。

2.司法机关认可的是“行政主体”

行政法学中行政主体理论认为:“行政主体”是指享有行政职权，能够以自己的名义对外行使行政职能，并独立承担由此产生的法律后果的组织。一般包括三类：行政机关；法律、法规授权组织；法律、法规、规章授权的行政机构。具体在行政处罚法中，明确规定的主体有三类：具有行政处罚权的行政机关；法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织与行政机关委托的组织。

将后三类主体与前三类主体比较可以看出，遵从行政处罚主体资格法定原则，行政处罚法中规定的主体其实只有前两类符合行政主体理论，能够成为真正的“行政主体”。行政委托的实质是权力在行政机关内部的流动，其不同于法律授权，由于缺少了两个核心要件——承担责任和以自己名义，其很显然不在“行政主体”范畴以内。正因为这样，前者主体呈现“杂，多，乱”，后者主体则相对“精，少，准”。

由于行政机关和司法机关目前各行其是，各执一词，行政机关实际工作中还是将权力清单奉为圭臬，坚持行政处罚权的有无以权力清单为准的观点；司法机关在审判实践中依然严格按照法律中的“行政主体”标准来审查并判案，两者因为不同立场引起的矛盾最终在现实的案件中体现。

三、现实中引发的争议

2013年4月，二审法院就L公司上诉案作出了判决，认定南京市国土资源局栖霞分局(以下简称栖霞分局)是南京市国土资源局的派出机构，不是行政主体，超越职权，违反法定程序，撤销一审法院行政判决，并撤销了栖霞分局作出的行政处罚决定书。

南京市国土资源局抗辩称:栖霞分局对本辖区内违法用地行为是有处罚权的，并给出了两点理由:其一是市委市政府赋予了栖霞分局行政处罚权。《南京市国土资源局主要职责内设机构和人员编制规定》(宁政办发〔2010〕51号)已明确了栖霞分局负责辖区内国土资源执法监察工作职责，并在市政务大厅公示了栖霞分局的行政处罚权的权力编号、权力名称。其二是栖霞分局并不是实际意义上的派出机构。《苏政发〔2004〕82号文》虽把市辖区国土资源主管部门定性为派出机构，但市辖区国土资源分局的人员编制、财务管理，仍为辖区人民政府管理，并赋予了其机关法人地位。

对于南京市国土资源局的抗辩意见，笔者不敢苟同，理由如下。其一，不能以一个组织是否具有机关法人地位来判断其是否是行政机关，进而确定其是否为行政主体。因为法人这个概念，仅当这些组织参与民事活动或者依法承担民事责任时，才将其视为公法人(特殊法人/机关法人)。对于行政处罚行为来说，行政机关明显是在行使职权，进行公务活动，而不是进行民事活动。其二，至于编制的问题，不是判断分局性质的决定因素，只是辅助因素，在目前的体制下，规范性文件对于机构的定性还是具有决定性作用的。对于市辖区国土资源分局的人员编制、财务管理归相应政府管理的说法，原因一方面是垂直管理体制并未明确，另一方面是垂直管理体制改革还没有完全落实。

此案虽说最终是由南京市政府高位协调，通过各方联席会议的形式解决。明确了在国土资源管理体制改革的过渡期内，认可市政府政务大厅网权力清单中公布的栖霞分局9项行政处罚权，保留栖霞分局行政处罚主体资格，继续履行行政处罚职责。从某种意义上说，这种高位协调的方式不啻为司法权向行政权的妥协，其只能作为过渡时期不得已而为之的临时举措，不能长期实行下去，不然有违依法治国理念。但无论如何，该案是具有代表性的，也绝非个案，其带给我们的思考是：行政处罚权的判断依据到底为何?

四、行政处罚权判断依据的应然选择与困境

(一)行政处罚权判断依据之应然选择

行政处罚权的判断依据到底应该按照权力清单还是严格按照法律的规定，对主体的认知最终应该选择行政机关的“实施主体”观点还是按照司法机关的“行政主体”的观点呢?笔者认为，按照法律规定的“行政主体”来判断是一种合法的理性选择。党的十八大提出，法治是治国理政的基本方式，要加快建设社会主义法治国家，全面推进依法治国。这就要求执法机关在工作中依法办事，明确职权，在法律的框架内开展工作，不能超越法律所赋予的权限。

再者说来，如果相对人提起行政诉讼，法院首先就要确认被告是否具备行政主体资格，一旦审查下来其没有行政主体资格，其就要承担败诉的风险，正如上述L公司上诉案一样。笔者认为，目前依旧握有行政处罚权的单位仍坚持权力清单的一个很大原因是不愿意放弃既得利益，不过，政府单位作为一个理性人出发，出于防范风险、避免败诉的考虑，经过利益的权衡与考量，最终会逐渐按照法律的“行政主体”为标准自觉放空行政处罚权。并且，权力清单本身存在巨大的瑕疵和不足：

第一，南京市国土局内部各个分局的权力并未统一。从笔者目前了解到的信息来看，南京市国土资源局下辖的11个分局有无行政处罚权的情况也有所不同。南京市国土资源局直属的几个国土资源分局是没有行政处罚权的。但笔者从溧水分局和高淳分局的网站上公布的“权力清单”中却找到了相关行政处罚权的事项及其编号。笔者只能从新转变的分局需要一个过渡期来缓冲，不能一刀切式地立即将包括行政处罚权在内的原有权力收归市国土资源局的角度来解释以上现状。

这也就意味着，尽管南京市国土资源局各个分局在名称和性质都统一的情况下，行政处罚权的有无却未能做到统一。这种内部本身存在权力分化，步调不一致的局面让人们对于“权力清单”的认可度大打折扣。古语有云，不患寡而患不均，如果选择以其为依据，那些没有行政处罚权的直属分局势必感觉不公平，因为其不符合“同城同权”的理念。以上的解释尽管有合情合理的一面，但是权利分配不公平的事实客观上将影响到相关分局的工作热情，这对于南京市整个国土资源系统的管理是不利的。

第二，权力清单的形成程序不够理想。目前学界对于权力清单的地位有过分拔高的倾向，笔者认为，权力清单的实质是依照相关法律整理、归纳相关的权力并公布，其不能突破法律的底线而变异。一方面，在制作权力清单的时候是实行各部门申报制的，在申报过程中，各个部门不可能删减自己的既有权力，割自己的肉难上加难，一些原有的权力就因此被延续了下来，一些单位只是在做将权力概括合并的游戏;另一方面，制作权力清单的主管部门也没有从各个单位的性质出发对申报的权力进行严格的实质审查，因此一些原本不够格的单位也趁机溜了进来，被笼统地纳入到“实施主体”的宽泛大范围内。这也是为什么目前一些分局性质上虽为派出机构，但是却在权力清单中能够找到相关行政处罚权编号的原因。还有，“权力清单”工作目前是由编办审改办牵头，这种权力清理方式难逃权力自我裁量、自我认定的怪圈，行政机关既当运动员，又当裁判员的做法无疑是不合理的。

第三，权力清单对“法律、法规”进行了类推解释。行政处罚法中规定的三类主体中第二类是“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。但是根据省审改办《行政权力事项编制规范》中的规定“(行政处罚类)依据应当为法律、法规和规章……”，也就是说只要法律、法规和规章中相关条款中有涉及到行政处罚实施主体的，其都可以行使行政处罚权。由于法律、法规和规章都能规定，导致权力清理过程中网眼过大，造成框定的“实施主体”的范围是很广的，那些现实工作中虽握有行政处罚权但不实际承担责任的单位也能被认定为“实施主体”。笔者认为这确有对行政处罚法随意类推解释之嫌。

一般来说，如果条款的表述为“按照法律的规定……”，那么这里的“法律”我们可以将其广义的理解为包含了“法律、法规和规章”;但是，如果像行政处罚法第17条“法律、法规授权的……”的表述，我们只能理解为行政处罚法只认可法律和法规的授权，而排除了规章的授权，其实质是法律保留。因为法律和地方性法规是权力机关制定的，行政法规是国务院制定的，其实质是准立法权;然而，规章的制定是由国务院各行政部门和一些地方的政府。行政处罚权作为一种制裁权力将会严重影响相对人的权益，因此行政处罚法只认可“立法授权模式”而排除了“行政授权模式”。

(二)拘泥于法律之困境

一方面，处罚权只在市级层面上行使，不符合“简政放权”。暂且不谈现实中过渡时期相关处罚权的保留问题，如果严格拘泥于法律的规定，原县国土资源局名称及性质进行了变化，与其他分局一样没有行政处罚权了，但这将导致其权力大大缩水，行政处罚的权力实际上被收归到了市局，但是这种权力行使的位阶过高又不符合目前国务院要求“简政放权”的大趋势，而且市局在实际工作中确实面临着管理事项多、人手不足、不接地气、不易调查取证、下级单位能动性差等一系列问题，行使行政处罚权力不从心。实际情况真真切切需要各分局(包括转变前的县国土局)实际行使行政处罚权，其具有面向基层，取证方便，易于调查事实等优势。

另一方面，责任和权力未一齐下移，不能做到权责统一。为了解决这个实际问题，市国土局运用了变通的办法，以刻“行政处罚专用章”并给予各个分局的方式，以期达到各个分局实际行使权力的目的。不过笔者对于这种做法的正当性与合法性具有颇多疑虑。由于在行政处罚决定书上的最终落款还是市局，所以这种刻“行政处罚专用章”并给予各个分局的形式应定性为“行政委托”。其运作的机理是各个分局好比代理人，其接受市局(被代理人)的委托行使行政处罚权，最终的效果由后者承担。一旦发生行政诉讼或行政赔偿的问题，由于各分局不是行政主体，所以最终是要市局出面应诉与解决。由于这种变通的办法时不时会刺破代理的面纱，直击被代理人，导致市局不堪其累。

笔者探其原因，发现问题归根于责任未和权力一齐下移。刻“行政处罚专用章”并给予各个分局的办法作为一种“行政委托”的形式，只是将市局的行政处罚权下放了，但是由于“行政委托”不同于“行政授权”，行政责任还是要委托单位承担，导致行使行政处罚权产生的法律责任却仍然堆积在市局。权力下沉了，恰成鲜明对照的是，责任却未动，两者形成了分离状态，这就能很好的解释市局为什么常感到力不从心。从管理学“权责统一原则”来说，赋予某组织权力的同时需要让其承担相应的责任，并且赋予的权力与承担的责任需对等。目前市国土局是“小权力，大责任”，各分局是“大权力，小责任”，这种不平衡也就决定了“行政委托”这种形式仅仅只能作为权宜之计，我们需要重新作出制度设计。

五、规范化解决路径之探寻

鉴于以上分析及困境，笔者认为如要在法律的可行域内探寻适应“简政放权、权责统一”的解决路径，可借鉴其他职能部门类似问题的解决思路。

(一)思路借鉴

工商行政管理体制就是一个很好的参考模板。尽管目前工商行政管理体制已经转变为属地管理，由于属地管理体制转变前其体制与国土管理体制很类似，因此我们不妨选取市辖区的工商行政管理部门作为参照。

根据1998年《国务院批转国家工商行政管理局工商行政管理体制改革方案的通知》，按照该通知的精神，省级以下的工商行政管理机关实行垂直领导，从1998年开始各地工商行政管理体制也相应地进行了改革，市辖区的工商行政管理部门一般改为市工商行政管理部门的直属机构，对市辖区的工商行政管理部门的职权，部门规章也作出明确授权，如国家工商行政管理总局制定的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第6条规定:“县(区)、市(地、州)工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”所以，市辖区的工商行政管理部门可以自己的名义独立作出具体行政行为，在行政诉讼中可以直接列为被告。

(二)理论支撑

回顾前文提到的行政处罚法的三类主体。第一种主体需要行政机关，而目前的各国土分局的性质是派出机构，各国土所是内设机构，这些定性已毋庸置疑，不属于行政主体，应该摒弃。对于第三种主体行政委托模式，上文已经论证过其不符合“简政放权”的大趋势，不符合“权责统一”的管理学原理，最致命的是由于其不承担责任和不以自己名义，根本不是行政主体，因此也应当排除。因此在现行法律理论的框架内，最后只剩下第二种主体——法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，尚有解释与改造的空间。

对于这个条款的理解，有学者认为，这里的“法规”仅指行政法规，不包括地方性法规。那么我们需要的就是在法律的可行域内有所突破。根据社会主义法治理念，服务大局是社会主义法治的重要使命，社会主义法治的各项事业都必须紧紧围绕党和国家的中心任务和大政方针而开展，社会主义法治的各项工作都必须服从和服务于党和国家的根本利益以及社会发展的总体要求，社会主义法治的各种具体实践活动都必须充分考虑和高度重视对社会发展和社会运行全局的影响。目前“简政放权、权责统一”是国务院深化行政体制改革的大趋势，因此笔者认为在此有必要对“法规”进行扩大解释，让其外延包括地方性法规是正当的。这就为规范化解决路径的探寻找到了理论支撑。

(三)机制建构

《国土资源违法行为查处工作规程》4.3条规定:“县级以上人民政府国土资源主管部门组织实施国土资源违法行为查处工作，具体工作依法由其执法监察工作机构和其他业务职能工作机构按照职责分工承担。本规程所称国土资源执法监察工作机构是指履行执法监察职责的县级以上人民政府国土资源主管部门执法监察机构、队伍，包括执法监察局、处、科、股和执法监察总队、支队、大队等。县级人民政府国土资源主管部门可以根据需要依法明确国土资源管理所、执法监察中队承担相应的国土资源执法监察工作。”

笔者考察了南京市国土资源系统执法监察体制的现状:行使处罚权的单位在市级和区级层面分别为执法监察支队和分局执法监察机构(队伍)。市辖区13个分局中6个直属分局有一个科室负责执法监察工作，不设执法监察队伍;另有7个分局同时设执法监察科和执法监察大队。而且执法监察支队和执法监察大队在性质上属于事业单位。乡(镇)国土所也是事业单位。

参照其他职能部门的机构设置思路，笔者的设想是6个直属分局参照其他7个分局一样设立执法监察大队(事业单位)，乡(镇)国土所也相应设立执法监察中队(事业单位)，这样从市到区到乡(镇)就形成了一个事业单位组织，包括执法监察支队、执法监察大队、执法监察中队，统一行使行政处罚权。

(四)立法建议

目前通过扩张解释找到了理论支撑，现实条件也已经具备，唯一欠缺的即是立法上的授权。因为只能法规授权，规章等其他规范性文件是没有权力授权的，因此最低授权的级别需要地方性法规。又因为如果是建议从法律和行政法规来授权，级别过高导致的限制与阻碍很多，并且耗时和战线拖得过长，根据2015年新修订的《立法法》第72条的规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。其中对于该条款中“等”字的理解，笔者认为是“等外等”，土地资源管理当然应当包括在内。因此，国土资源行政管理部门可以向南京市人大和常委建议，鉴于国土局的特殊管理体制，提请其在地方性法规中进行立法上的授权，这样市辖区的国土资源行政主管部门可以“名正言顺”地在其辖区内以自己名义作出行政处罚决定，在发生行政诉讼时也可直接作为被告参加诉讼，既可填补各分局的分内责任，也可缓解市国土资源局当被告的压力。

余 论

国土资源系统的“半垂直管理”尚需进行体制改革，改变当下“垂而不直”的现状。笔者了解到，尽管确定分局的机构编制上受到市政府管理，但是市辖区国土资源分局的人员编制、财务管理，仍为辖区人民政府管理，并赋予了其机关法人地位。不能只有审批权和领导权垂直管理，编制机构却还受到同级人民政府的管理，人事权和财政权捏在别人手里，因此难免会受到地方政府的制约与牵绊。

权力清单初衷是值得肯定的，但是不能流于表面，应该进行实质审查，并且判断的标准应该严格按照法律规定来，将权力清单所列权力限制在法律的限定框架内，防止演变成清单本身替代了法律的地位，并不是说只要列在其上面的权力有名称和编号就可以放心行使、高枕无忧。并且，在权力清理的过程中应该按照权力的性质分门别类明确其所依据的法律层级，明确“法律”“法规”和“规章”的区别和界限。

目前，诸如北京、上海、天津、广州、苏州等城市都进行了区划调整，本文对这些城市行政机关的行政处罚主体建构具有现实意义，并且对税务机关等实行垂直管理体制的行政机关也具有借鉴意义

编辑人：程丽媛

做人如秦，做事如轩。受人之托，忠人之事。

勤勉尽责，专业精通。多元宽容，务实创新。

陕西秦轩律师事务所

地址：陕西宝鸡市金台大道17号科技大厦三楼

咨询电话：0917-3318989、3809991

13571710013、13209200688