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上海金融法院上市股权代持无效判决书原文(附同类案件索引)

[ 信息发布:本站 | 发布时间:2019-07-31 | 浏览:145次 ]

编者按:上市公司股权代持的情形时有发生,对于代持协议的效力问题,各地法院认识并不统一。部分法院参照现有司法解释的精神,认定上市公司股权代持协议有效,(2017)湘民终104号判决书、(2017)苏民终66号判决书、(2014)一中民初字第1076号判决书持类似观点。最高法院在(2017)最高法民申2454号裁定中认为,上市公司股权代持协议违反了上市公司监管相关法律法规以及合同法第五十二条中的“损害社会公共利益”而无效。值得研究的是,在认定代持协议无效的同时,最高院认为,诉争股权代持合同因涉及上市公司隐名持股而无效,但并不意味着否认实际出资人与名义股东之间委托投资关系的效力。因此代持双方纠纷处理的结果来看,最高法院仍认可代持形成的委托投资关系效力,仅仅否定代持在公司法上的股权效力,这点似乎又与代持协议有效(司法解释的原则)的处理结果保持一致。编者个人认为:假如认可股权代持关系的规范内涵就是委托投资关系,那么将股权代持关系与委托投资关系两分,则显得有点难以理解,进而对于股权代持否定其发生公司法上的隐名持股效力即足以实现管制目标。而彻底否定双方之委托投资合同关系不仅无助于抑制隐蔽关系(穿透监管),也会导致双方利益分配失据。如此以来,既能够使现有司法解释的基本原则得以贯彻,也与最高法院2454号裁定的法效果保持一致。总之,合同的归合同,公司的归公司。

为上海金融法院点赞!尤其是,上海金融法院在 (2018)沪74民初585号判决中详细论述了民法总则“公序良俗”中公共秩序的识别方法,值得研究借鉴。

中华人民共和国上海金融法院
民 事 判 决 书

(2018)沪74民初585号
  原告:杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)(日本国籍)
  被告:龚茵
  原告杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)诉被告龚茵股权转让纠纷一案,原由中华人民共和国上海市第一中级人民法院受理,后经中华人民共和国上海市高级人民法院指定由本院审理,本院于2018年9月18日立案后,依法适用普通程序,于2018年10月31日开庭进行了审理。原告杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)的委托诉讼代理人顾誉志、聂慧娟,被告龚茵的委托诉讼代理人沈军、孙黎到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
  杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)向本院提出诉讼请求:1.确认龚茵名下证券账户内的上海格尔软件股份有限公司(以下简称格尔软件公司,股票名称“格尔软件”,代码603232)股份(截止2018年6月7日为123.2万股)及其红利归杉浦立身所有;2.龚茵出售上述股份后将出售款支付给杉浦立身;3.龚茵返还股份认购差额人民币(以下币种同)2,956,800元;4.龚茵赔偿杉浦立身因维权而发生的律师费150,000元,保全担保服务费50,000元。后杉浦立身在庭审中明确其并非主张获得格尔软件公司股东身份,而是主张获得系争股份投资收益权,故变更诉请为:1.请求确认龚茵名下证券账户内格尔软件股份的收益权归杉浦立身所有,包括截至判决生效之日因配股、送股所取得的所有股票(截止2018年6月7日为123.2万股)的收益,计算方式为以截至判决生效之日末个交易日的格尔软件股票收盘价乘以股票数量;2.龚茵向杉浦立身支付格尔软件股份的分红暂计至2017年为352,000元;3.龚茵返还股份认购差额2,956,800元;4.龚茵赔偿杉浦立身因维权而发生的律师费150,000元,保全担保服务费40,000元。杉浦立身同时明确,若其与龚茵之间签订的《股份认购与托管协议》被认定无效,则其诉请相应变更为:1.龚茵按照判决生效之日格尔软件股票的市值向杉浦立身返还投资款,包括截至判决生效之日因配股、送股所取得的所有股票(截止2018年6月7日为123.2万股)的市值,具体计算方式为截至判决生效之日末个交易日的格尔软件股票收盘价乘以股票数量;2.龚茵赔偿杉浦立身股票红利损失,截至2017年底为352,000元;3.龚茵赔偿杉浦立身因维权而发生的律师费150,000元,保全担保服务费40,000元。
  事实与理由:杉浦立身系日本籍人士,与龚茵系朋友关系。2005年3月初,龚茵向杉浦立身推荐投资机会,称可由杉浦立身出资并以龚茵名义代为购买格尔软件公司股份。经协商,杉浦立身委托龚茵购买格尔软件公司股份88万股,认购价为每股4.36元。2005年3月至2005年9月期间,杉浦立身分四笔交付了股份认购款3,836,800元,龚茵出具了收据、收款证明等凭证,确认收到全部款项。2005年8月23日,双方签订《股份认购与托管协议》,对以往事实予以书面确认并进一步明确了权利义务。2005年8月24日,龚茵与案外人张金富签订《股权转让协议》,约定张金富将其持有的88万股格尔软件股份转让给龚茵。2005年9月9日,张金富持有的88万股格尔软件股份过户至龚茵名下。2017年4月21日,格尔软件公司在上海证券交易所首次公开发行股票并上市。杉浦立身经查询该公司《首次公开发行股票招股说明书》方得知,龚茵于2005年8月代为购买系争股份所支付的实际对价款仅为88万元(即每股作价1元),远低于杉浦立身交付给龚茵的股份认购款,差额部分为2,956,800元。2018年5月28日,格尔软件公司股东大会通过了《2017年度利润分配暨资本公积金转增股本的预案》,向全体股东按每10股派发现金红利4元(含税),用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本,因此龚茵代持的股份数量增加至123.2万股,并获得2017年现金分红352,000元。杉浦立身认为,双方签订的《股份认购与托管协议》合法有效且已实际履行,其作为实际投资人有权要求龚茵支付股份收益,且龚茵作为受托人向杉浦立身收取的股份认购款远超其实际购买金额,严重侵犯委托人利益,超出部分应予返还,但龚茵一直不予配合,故涉诉。
  龚茵答辩称,首先,其与杉浦立身之间并不存在委托代理买卖格尔软件股份的关系,而是其将自身持有的格尔软件股份依照每股4.36元的价格转让给杉浦立身,其从何人处以何种价格受让股份与杉浦立身无关。其次,杉浦立身作为外国人不得投资A股上市公司的股份,且格尔软件公司属于涉密单位,依照中华人民共和国国家保密局(以下简称保密局)的明文规定不得有外商投资行为。因此系争《股份认购与托管协议》自始无效,应当恢复原状,龚茵应当向杉浦立身返还已支付的认购款3,836,800元,系争格尔软件股份应归龚茵所有。
  当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对以下证据的真实性无异议,本院认为与本案具有关联性,可以作为认定本案事实的依据,包括杉浦立身提供的如下证据:1.《股份认购与托管协议》;2.收条、收款证明、收据(3份)、取款回单、股权过户凭单;3.格尔软件公司招股说明书(节选)、律所法律意见书;4.格尔软件公司十大流通股股东信息;5.格尔软件公司2017年年度报告、格尔软件公司2017年年度股东大会决议公告;7.格尔软件公司工商信息、招股说明书(主营业务部分)、2017年年报(主营业务部分)、律所补充法律意见书(主营业务部分);8.原告持法院调查令赴中国证券登记结算有限责任公司上海分公司(以下简称中证登公司)调取的龚茵证券账户持有、变更及冻结信息、格尔软件公司2017年年度权益分配实施公告、与格尔软件公司董事会秘书周海华的谈话笔录、委托发放现金红利确认表。以及龚茵提供的如下证据:2.格尔软件公司招股说明书;补充证据1.银行个人业务凭证;补充证据2.光大证券股份有限公司厦门展鸿路营业部对账单。
  关于杉浦立身提交的第6项证据,即诉讼保全担保服务合同、担保费发票、账户交易明细回单,龚茵对其真实性、关联性不予认可,本院认为杉浦立身提交了该组证据的原件予以核对,真实性可予认可,亦与本案诉讼具有关联性,可予采信。龚茵提交证据1,即龚茵与张金富签订的《股权转让协议》,以及证据3,即格尔软件公司涉密资质证书,杉浦立身对其真实性不予认可。本院认为,结合杉浦立身提供的第2项证据,即股权过户凭单中载明的股份数量,以及龚茵提供且经杉浦立身确认真实性的第1项补充证据,即银行个人业务凭证中载明的支付金额,可以得出张金富向龚茵转让的股份数量为88万股,龚茵向张金富支付的价款为1,408,000元,据此可算得每股单价为1.6元,与龚茵提交的第1项证据,即《股权转让协议》中约定的转让价格一致,因此该证据与本案其它证据相印证,可予采信。龚茵提交第3项证据的目的在于证明格尔软件公司持有涉及国家秘密的计算机信息系统集成资质,而杉浦立身提供的第7项证据的目的是为了证明格尔软件公司在上市前,根据《涉密信息系统集成资质管理补充规定》的要求,将涉密资质剥离至全资子公司上海格尔安全科技有限公司,因此双方就格尔软件公司在上市前持有相关涉密资质并无分歧,龚茵提交的第3项证据可予采信。
  在案件审理过程中,双方当事人以书面方式对以下事实予以确认:
  一、关于杉浦立身与龚茵签订及履行《股份认购与托管协议》的事实
  2005年3月26日,龚茵出具收条,称收到杉浦立身购买格尔软件股份款定金10万元,购买数量约为50万股,具体股数到时再商定,股票价格4.36元/股。
  2005年8月23日,龚茵作为甲方与杉浦立身作为乙方签订《股份认购与托管协议》,合同载明:龚茵持有格尔软件公司的股份88万股,杉浦立身欲认购全部,并认购后委托龚茵管理;认购数量为88万股,占股本总额2.52%,认购总金额为3,836,800元;方式为现金转账,于2005年9月3日前支付;龚茵对外以自己名义参加股东大会,行使股东权利,在国家有关法律法规许可的范围内,根据杉浦立身的指示处分股份,并将处分该股份的收益及时全部交付给杉浦立身;关于股东权益的情况,龚茵应当在合理的期限内通知杉浦立身,征询其意见并据此处理有关事宜。该合同第六条第八款约定:“甲方承诺:因甲方的原因或无法对抗第三人的原因或本协议无效的原因致使乙方无法拥有上述认购的股份时,甲方应当按照该股份当时的市值退还乙方认购款。本条款为甲乙双方共同认可的附条件的协议而独立于本协议存在。”
  2005年7月24日,案外人上海世和产权经纪有限公司(以下简称世和公司)出具收款证明,载明本公司受杉浦立身委托购买格尔软件公司股票(未上市),现股价4.36元/股,共计88万股,3,836,800元。现已付清1,530,000元,尚欠2,306,800元,一个月内付清。该证明上有世和公司的印章、杉浦立身和龚茵的签字。世和公司分别于2005年3月26日、同年4月12日、7月24日向杉浦立身开具收据,合计金额1,530,000元,每张收据上均有龚茵的签字。此外,余款2,306,800元亦已支付完毕。
  2005年8月23日,杉浦立身与世和公司签订《委托办理股权过户协议书》,杉浦立身委托世和公司受让格尔软件股份88万股,受让价格每股4.36元,总价3,836,800元,杉浦立身按受让款总额2%支付服务费。第四条约定,世和公司要为杉浦立身办妥由股权托管中心或格尔软件公司出具的股权持有凭证,交予杉浦立身。
  二、关于龚茵与张金富签订及履行《股权转让协议》的事实
  2005年,龚茵与张金富签订《股权转让协议》,约定张金富将持有的格尔软件股份转让给龚茵。2005年9月8日,龚茵向张金富转账1,408,000元。2005年9月9日,上海股权托管中心出具《股权过户凭单》,显示格尔软件公司88万股股份过户至龚茵名下。
  三、关于格尔软件公司的涉密资质和上市的事实
  格尔软件公司的前身是上海格尔软件有限公司,2000年根据上海市人民政府批准,整体改制而设立,经营范围为软件开发、软件生产、信息网络安全产品的研制、开发、销售、系统集成,专业四技服务。格尔软件公司于2017年在上海证券交易所首次公开发行股票并上市,证券代码为603232。在上市前,根据保密局的相关规定,格尔软件公司将持有的“涉及国家秘密的计算机信息系统集成甲级资质”剥离给了全资子公司上海格尔安全科技有限公司。
  对于上述双方当事人无争议的事实,本院予以确认。根据双方的诉辩称意见、举质证意见和本院的认证情况,本院另查明如下事实:
  2005年5月18日,张金富作为甲方,龚茵作为乙方签订《股权转让协议》,约定甲方将持有的格尔软件公司股份201万股以每股1.6元的价格转让给乙方或乙方指定持股人,转让价款合计为3,216,000元,转让的起始期限为2005年5月18日至2005年9月30日。甲方应将股份托管至上海股权托管中心,有关转/受让股份的相关变更手续由双方协商安排至上海股权托管中心办理。
  格尔软件公司在申请首次公开发行股票并上市的过程中,龚茵作为股东曾多次出具系争股份清晰未有代持的承诺。2018年5月28日,格尔软件公司股东大会通过了《2017年度利润分配暨资本公积金转增股本的预案》,向全体股东按每10股派发现金红利4元(含税),用资本公积按每10股转增4股的比例转增股本。龚茵名下的格尔软件股份数量增加至123.2万股。2018年6月,格尔软件公司将2017年现金分红10,777,762.8元委托中证登公司予以支付,中证登公司出具的投资者证券持有信息显示龚茵账户内权益类别一栏中存在“2017第一次红利”,目前状态为司法冻结。截至本判决书作出之日,龚茵是格尔软件公司前十大流通股东之一,所持股份占公司发行总股本的2.41%。
  杉浦立身为本案聘请律师支付律师费150,000元,申请财产保全支付保全担保服务费40,000元。
  审理中,杉浦立身和龚茵双方对系争《股份认购与托管协议》第六条第八款的理解发生分歧,经协商一致同意放弃上述约定,若系争《股份认购与托管协议》被认定无效,就系争股份投资收益(包括股价上涨和分红)在双方当事人之间进行分配。杉浦立身认为其所得比例应不低于94%,理由如下:1.投资决策以及实际出资行为是投资得以实施并最终获利的决定性因素,其投入了全部资金,理应获得绝大部分投资收益,而龚茵并无投资意愿,也无资本实际投入;2.龚茵未实施具有实际意义的经营管理行为,虽代持时间较长,但并未主动、额外投入更多的精力和资源,对投资增值的贡献十分有限;3.双方之间系委托购买股份法律关系,龚茵向杉浦立身隐瞒了系争股份转让的真实价格,不当谋得差价2,956,800元,并导致杉浦立身未能以更低价格认购更多格尔软件股份,失去更多获利机会。龚茵主张其所得比例不应低于70%,理由如下:1.投资系争股份的机会是其向杉浦立身提供的;2.其受杉浦立身之托管理系争股份近14年之久,尽到了名义股东的职责;3.在格尔软件公司上市的过程中,龚茵以股东身份予以了配合,才使格尔软件公司的股份得以上市,获得了可观的增值;4.杉浦立身明知其不具备直接投资格尔软件公司的资格而采用代持方式进行投资,规避我国监管政策,具有明显过错;5.如果本案判决系争《股份认购与托管协议》无效,却允许杉浦立身获得大部分收益,无异于鼓励此类违法代持行为;6.股份收益分配时,还应当考虑分红以及股票抛售过程中必然会发生的税收成本。
  龚茵另表示,其不愿继续持有系争股份,申请法院依法拍卖、变卖系争股份,就所得款项减除成本后在双方当事人之间进行分配。杉浦立身对此表示同意。
  杉浦立身表示格尔软件公司于2019年4月20日发布《2018年年度报告》,载明将对全体股东按每10股派发现金红利2.8元(含税),用资本公积(股本溢价)拟按每10股转增4.2股的比例转增股本,由于该部分收益尚未实际发生,其将另行起诉。龚茵则表示不同意就上述拟分红和增股产生的收益在本案中予以处理,亦认为杉浦立身应当另案起诉。
  审理中,杉浦立身和龚茵共同表示由于杉浦立身为日本籍人士,因此系争《股份认购与托管协议》为涉外合同,同意适用中华人民共和国法律。
  本院认为,本案原告为日本籍人士,系争《股份认购与托管协议》系涉外民事合同,根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因系争合同的签订、履行均在我国境内,且在本院审理过程中双方当事人均确认本案适用中华人民共和国法律,故本院确认本案适用中华人民共和国法律。

本案的争议焦点为:一、杉浦立身与龚茵之间是否存在委托购买股份关系?杉浦立身主张的投资款差额2,956,800元有否事实和法律依据?二、系争《股份认购与托管协议》是否有效?三、系争股份以及相应投资收益应由谁获得?四、杉浦立身主张的律师费、保全担保服务费应否获得支持?   

一、杉浦立身与龚茵之间是否存在委托购买股份关系
  本院认为杉浦立身与龚茵之间不存在委托购买股份关系,杉浦立身主张龚茵返还投资款差额2,956,800元缺乏事实和法律依据。首先,系争《股份认购与托管协议》明确载明协议签订的背景是龚茵为格尔软件公司之合法股东,拥有88万股格尔软件股份,杉浦立身欲全部认购,认购总金额为3,836,800元,并在认购后委托龚茵管理。上述表述显然不同于委托购买股份的意思表示,杉浦立身亦未有证据证明其曾授意龚茵向案外人购买系争股份。其次,在系争《股份认购与托管协议》签订的同日,杉浦立身与世和公司签订了《委托办理股权过户协议书》,委托世和公司代理受让格尔软件股份88万股,受让价格为每股4.36元,总价为3,836,800元。该协议书中所约定的标的股份名称、数量和价格均与系争《股份认购与托管协议》一致。可见杉浦立身已明确委托世和公司办理系争股份的购买事宜,与其主张和龚茵之间亦存在委托购买系争股份关系相矛盾。上述《委托办理股权过户协议书》第一条约定,在世和公司完成受让股份后,由杉浦立身将受让款直接支付给出让方或出让方代理人,结合《委托办理股权过户协议书》和《股份认购与托管协议》同时签订,世和公司向杉浦立身出具的收款证明和收据上均有龚茵签字等事实来看,本院认为《委托办理股权过户协议书》应是配合《股份认购与托管协议》而签订,杉浦立身委托世和公司从龚茵处受让格尔软件股份,杉浦立身与龚茵之间不存在委托购买股份的关系。尽管龚茵在签订《股份认购与托管协议》时尚未实际获得格尔软件股份所有权,其收到杉浦立身的股份转让款在先,向张金富支付股份转让款在后,但此两点并不足以认定其与杉浦立身之间存在委托购买股份法律关系。况且,龚茵在签订《股份认购与托管协议》之前已与张金富签订了《股权转让协议》,具有了将来获得系争股份的合理预期,之后亦实际从张金富处受让了系争股份。

二、系争《股份认购与托管协议》的效力
  系争《股份认购与托管协议》虽然从形式上看包括股份认购和股份托管两部分内容,但两者紧密相关、不可分割,双方约定杉浦立身向龚茵认购股份,又同时约定认购的股份不实际过户,仍登记在龚茵名下,龚茵以自己名义代杉浦立身持有并行使股东权利,故上述交易安排实质构成了系争股份隐名代持,杉浦立身是实际出资人,龚茵是名义持有人。结合格尔软件公司首次公开发行股票并上市时,龚茵以股东身份作出系争股份未有代持的承诺,杉浦立身在发行上市前后未向公司或监管部门披露代持情况,发行上市后系争股份登记在龚茵名下等情形,本院认为系争股份隐名代持涉及公司发行上市过程中的股份权属,其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定,以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第八条规定:“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违反公序良俗。”第一百四十三条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”第一百五十三条第二款进一步规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。” 第五十五条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。” 第五十八条规定:“下列民事行为无效……(五)违反法律或者社会公共利益的……”《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条第四项规定:“有下列情形之一的,合同无效……(四)损害社会公共利益……”需要注意的是,《民法总则》系我国第一次在民事立法中采用“公序良俗”这一概念,并用以取代之前《民法通则》和《合同法》等一直采用的“社会公共利益”的概念。民事法律行为因违背公序良俗而无效,体现了法律对民事领域意思自治的限制,但由于公序良俗的概念本身具有较大弹性,故在具体案件裁判中应当审慎适用,避免其被滥用而过度克减民事主体的意思自治。

公序良俗包括公共秩序和善良风俗,其中公共秩序是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念,是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序。本院认为,不同领域存在不同的公共秩序,首先应当根据该领域的法律和行政法规具体判断所涉公共秩序的内容。在该领域的法律和行政法规没有明确规定的情况下,判断某一下位规则是否构成公共秩序时,应当从实体正义和程序正当两个方面考察。其中,实体正义是指该规则应当体现该领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益;程序正当是指该规则的制定主体应当具有法定权威,且规则的制定与发布应当符合法定程序,具体可以从法律授权、制定程序、公众知晓度和认同度等方面综合考量。
 第一,就实体层面而言,《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)是我国证券市场的基本法,其第一条规定的立法目的是规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展。因此,证券市场的公共秩序应是体现《证券法》立法宗旨,属于证券市场基本交易规范,关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益,一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。一方面,股票发行上市是证券市场的基本环节,经此环节,公司的股权结构发生重大变化,股东范围扩至公开市场上潜在的广大投资者,证券市场严格的监管标准也对公司治理能力提出更高要求,因此发行人的股权结构清晰就显得十分重要。如果发行人的股权不清晰,不仅会影响公司治理的持续稳定,影响公司落实信息披露、内幕交易和关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求,还容易引发权属纠纷,例如本案。为此,中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)于2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定:“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”另一方面,上市公司披露的信息是影响股票价格的基本因素,要求上市公司在股票发行上市的过程中保证信息的真实、准确、完整,是维护证券市场有效运行的基本准则,也是广大投资者合法利益的基本保障。发行人的股权结构是影响公司经营状况的重要因素,属于发行人应当披露的重要信息。对此,《证券法》第六十三条规定:“发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”第六十八条第三款规定:“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”综合上述两方面的分析可以看出,发行人必须股权清晰,股份不存在重大权属纠纷,且上市需遵守如实披露的义务,披露的信息必须真实、准确、完整。申言之,即发行人应当如实披露股份权属情况,禁止发行人的股份存在隐名代持情形。本院认为,上述规则属于证券市场基本交易规范,关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益,在实体层面符合证券市场公共秩序的构成要件。
  第二,就程序层面而言,《证券法》第十二条规定:“设立股份有限公司公开发行股票,应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”,《证券法》本身并未对股份公司公开发行股票的具体条件做出规定,而是明确授权证监会对此加以规范。证券市场具有创新发展快、专业性强等特点,欲实现《证券法》规范目的,离不开专业监管机构的依法监管。因此,《证券法》第七条也规定:“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”证监会作为由《证券法》规定,经国务院批准,对证券行业进行监督管理的专门机构,在制定股票发行上市规则方面具有专业性和权威性。本院认为,《证券法》授权证监会对股票发行上市的条件作出具体规定,实质是将立法所确立之原则内容交由证监会予以具体明确,以此形成能够及时回应证券市场规范需求的《证券法》规则体系。证监会在制定《首次公开发行股票并上市管理办法》的过程中向社会发布了征求意见稿,公开征求意见,制定后也向社会公众予以公布,符合规则制定的正当程序要求,而且上述办法中关于发行人股权清晰不得有重大权属纠纷的规定契合《证券法》的基本原则,不与其他法律、行政法规相冲突,已经成为证券监管的基本规范和业内共识。发行人信息披露义务由《证券法》明文规定,经严格的立法程序制订。因此,发行人应当如实披露股份权属情况,禁止发行人的股份存在隐名代持情形,从程序层面亦符合证券市场公共秩序的构成要件。
  结合上述两点分析,本院认为,发行人应当如实披露股份权属情况,禁止发行人的股份存在隐名代持情形,属于证券市场中应当遵守,不得违反的公共秩序。本案中,格尔软件公司上市前,龚茵代杉浦立身持有股份,以自身名义参与公司上市发行,隐瞒了实际投资人的真实身份,在格尔软件公司对外披露事项中,龚茵名列其前十大流通股股东,杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持,违反了证券市场的公共秩序,损害了证券市场的公共利益,故依据《民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和《合同法》第五十二条第四项的规定,应认定为无效。
  至于杉浦立身的外国人身份以及格尔软件公司的涉密资质是否影响系争《股份认购与托管协议》的效力。本院认为,首先,系争《股份认购与托管协议》实质为股份代持,该行为并不必然导致实际出资人与名义持有人两者之外的其他法律关系的变更,因此不属于需要经外商投资审批机关批准才能生效的合同。其次,根据2004年及之后多次修订的《外商投资产业指导目录》,格尔软件公司所处的软件产品开发、生产行业均不属于限制或禁止外商投资的产业领域。再次,本院注意到,保密局先后制定了《涉密信息系统集成资质管理办法》和其补充规定,其中关于资质单位境外投资的规定从无境外投资转变为无境外直接投资但允许一定比例的外方间接投资,且仅在资质申请条件中对股权结构作出要求,规定本身并未对资质单位的股权结构作出禁止性规定,另外针对涉密资质剥离后上市母公司的股权结构,亦不禁止外方投资。故本院认为,保密局关于涉密资质单位股权结构的相关规定主要出于行政管理需要,对可否存在外方投资亦未持完全否定态度。因此杉浦立身的外国人身份以及格尔软件公司的涉密资质并不影响系争《股份认购与托管协议》的效力认定。
  三、系争股份及相关投资收益归属
  系争《股份认购与托管协议》因涉及发行人股份隐名代持而无效,根据《合同法》第五十八条的规定,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”无效合同财产利益的处理旨在恢复原状和平衡利益,亦即优先恢复到合同订立前的财产状态,不能恢复原状的则应当按照公平原则在当事人之间进行合理分配。按照上述原则,本案中,首先,系争格尔软件股份应归龚茵所有,龚茵作为格尔软件公司股东围绕公司上市及其运营所实施的一系列行为有效;其次,本案中不存在投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损而应适用过错赔偿的情形,故杉浦立身向龚茵支付的投资款3,836,800元应予返还;再次,系争格尔软件股份的收益,包括因分红以及上市而发生的大幅增值,并非合同订立前的原有利益,而是合同履行之后新增的利益,显然不属于恢复原状之适用情形,如何分配应由双方当事人协商确定,协商不成的应当适用公平原则合理分配。本院注意到,系争《股权认购与托管协议》第六条第八款约定:“甲方(指龚茵)承诺:因甲方的原因或无法对抗第三人的原因或本协议无效的原因致使乙方(指杉浦立身)无法拥有上述认购的股份时,甲方应当按照该股份当时的市值退还乙方认购款。”现双方当事人一致同意放弃适用上述约定,愿意就系争股份投资收益在双方当事人之间进行分配。本院认为此属当事人对自身权利的合法处分,于法不悖,予以确认。鉴于双方无法就具体分配方案达成一致,本院将依照公平原则酌情处理。
  系争股份收益应当包括分红以及因格尔软件公司股价上涨而发生的增值。关于格尔软件公司2018年6月8日后的分红和增股所对应的收益,杉浦立身和龚茵均表示将另案诉讼,本院认为系当事人自行选择权利救济方式,于法不悖,应予准许,本案中对该部分收益不作处理。本案中处理的系争股份收益具体包括:1.系争123.2万股格尔软件股票因股价上涨而发生的增值收益,即上述股票市值扣除变现成本后的现金价值减去投资成本3,836,800元;2.格尔软件公司2017年度的分红,按照每10股派发现金红利4元(含税)乘以股数88万股为352,000元(含税)。
  股份投资是以获得股份收益为目的并伴随投资风险的行为,在适用公平原则时应当着重考虑以下两方面的因素:一是对投资收益的贡献程度,即考虑谁实际承担了投资期间的机会成本和资金成本,按照“谁投资、谁收益”原则,将收益主要分配给承担了投资成本的一方;二是对投资风险的交易安排,即考虑谁将实际承担投资亏损的不利后果,按照“收益与风险相一致”原则,将收益主要分配给承担了投资风险的一方。
  本案中,首先,从双方之间支付资金,订立协议和股份过户的时间顺序来看,本院有理由相信龚茵从案外人张金富处购买系争股份的目的在于向杉浦立身转让,以赚取差价,龚茵并无出资以最终获得股份所有权的投资意图。反之,杉浦立身的投资意图则显著体现于系争《股份认购与托管协议》中,即通过支付投资款以换取系争股份的长期回报。龚茵向案外人张金富转账1,408,000元之前,已先从杉浦立身处收到款项3,836,800元,从中获得差价2,728,800元的利益至今。因此,投资系争股份的资金最初来自于杉浦立身,亦是杉浦立身实际承担了长期以来股份投资的机会成本与资金成本。其次,虽然系争《股份认购与托管协议》无效,但无效之原因系违反公序良俗而非意思表示瑕疵,因此该协议中关于收益与风险承担的内容仍体现了双方的真实意思。根据约定,龚茵须根据杉浦立身的指示处分系争股份,并向其及时全部交付收益。庭审过程中,双方亦确认龚茵在代持期间未收取报酬。可见在双方的交易安排中,龚茵仅为名义持有人,实际作出投资决策和承担投资后果的系杉浦立身,若发生格尔软件公司上市失败或经营亏损情形,最终可能遭受投资损失的亦是杉浦立身。根据上述两方面的考虑,本院认为应由杉浦立身获得系争股份投资收益的大部分。同时,本院注意到龚茵在整个投资过程中起到了提供投资信息、交付往期分红,配合公司上市等作用,为投资增值做出了一定贡献,可以适当分得投资收益的小部分。综合上述情况,杉浦立身应当获得投资收益的70%,龚茵应当获得投资收益的30%。案件审理中,龚茵表示无力筹措资金,申请将系争格尔软件股份进行拍卖、变卖,就所得款项减除成本后在双方当事人之间进行分配。杉浦立身对此予以同意。本院认为,此为双方当事人就系争股份处置方式并由此确定可分配之股份收益范围达成一致,属于依法处分自身权利的行为,不违反法律法规的禁止性规定,可予支持。
  四、杉浦立身主张的律师费、保全担保服务费应否获得支持
  杉浦立身系在与龚茵协商不成的情况下以诉讼方式实现投资收益,作为外国人聘请中国律师代为诉讼具有合理性。由于系争股份登记在龚茵名下,杉浦立身为确保执行目的而申请财产保全并聘请中国境内担保机构提供担保亦具有合理性。因此本院酌定由龚茵承担杉浦立身为本案诉讼而支付的律师费100,000元、保全担保服务费30,000元。
  综上所述,杉浦立身与龚茵签订的《股份认购与托管协议》无效,系争123.2万股格尔软件股份归龚茵所有,由于系争股份价值高于实际投资额,杉浦立身有权要求龚茵返还投资款3,836,800元,并分得系争股份收益的70%。双方关于以系争格尔软件股份拍卖、变卖后所得向杉浦立身返还投资款和支付股份增值收益的主张,于法不悖,本院予以支持。据此,根据《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款,《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定,判决如下:
  一、被告龚茵应于本判决生效之日起十日内向原告杉浦立身(SUGIURATATSUMI)支付2017年现金红利人民币352,000元(扣除应缴纳税费)的70%;
  二、原告杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)可在本判决生效后十日内与被告龚茵协商,对被告龚茵名下123.2万股上海格尔软件股份有限公司股票进行出售,若协商不成,原告杉浦立身(SUGIURATATSUMI)可申请对上述股票进行拍卖、变卖,上述股票出售、拍卖、变卖所得款项中优先支付原告杉浦立身(SUGIURATATSUMI)投资款人民币3,836,800元,若所得款项金额超过投资款金额,超过部分的70%归原告杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)所有,剩余部分归被告龚茵所有;
  三、被告龚茵应于本判决生效之日起十日内向原告杉浦立身(SUGIURATATSUMI)支付律师费人民币100,000元、保全担保服务费人民币30,000元;
  四、驳回原告杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)的其余诉讼请求。
  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。
  案件受理费人民币249,336元,保全费人民币5,000元,由原告杉浦立身(SUGIURA TATSUMI)负担人民币76,300元,由被告龚茵负担人民币178,036元。
  如不服本判决,被告龚茵可以在判决书送达之日起十五日内,原告杉浦立身可以在判决书送达之日起三十日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于中华人民共和国上海市高级人民法院。宣判后,双方均未上诉