[ 信息发布:本站 | 发布时间:2021-05-10 | 浏览:560次 ]

7.季频不服宜兴市公安局宜城派出所治安其他行政行为案

【裁判摘要】

行政机关适用兜底条款时，应与同条款中已经明确列举的情形相联系，参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准，确定兜底条款能否适用。适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且符合该条款的立法目的。“证据不足”情况下，无法排除未来重新作出行政处罚决定的可能性，与修改前的《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十三条第一款前三项列举的终止调查情形不具有相同或相似的性质，不属于“其他需要终止调查的情形”。

【相关法条】

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条

【来源】

《最高人民法院公报》2020年第12期

【裁判文书】

江苏省无锡市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2019)苏02行终105号

上诉人（原审被告）宜兴市公安局宜城派出所，住所地宜兴市宜城街道建设新村88号。

负责人朱良洪，所长。

出庭应诉负责人钱婷婷，该派出所教导员。

委托诉讼代理人宗建强，宜兴市公安局工作人员。

委托诉讼代理人高卓，江苏衡立律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）季频，男，1973年3月1日生，汉族，住宜兴市。

委托代理人王保卫、史路平，江苏维世德律师事务所律师。

原审第三人沈占良，男，1962年2月12日生，汉族，住宜兴市。

原审第三人沈涛，男，1986年2月18日生，汉族，住宜兴市。

上诉人宜兴市公安局宜城派出所（以下简称宜城派出所）与被上诉人季频、原审第三人沈占良、沈涛治安行政管理其他行政行为上诉一案，不服江苏省江阴市人民法院（2018）苏0281行初62号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审判决认定如下事实：2017年1月11日上午9时左右，原审第三人沈占良、沈涛及案外人徐某到原审原告季频家找其父亲季某（季频与季某同住）索要债务（保证金），双方在季某房间内发生争吵，季频及其母亲闵某、妹妹季某某听到争吵声后进入该房间，后双方发生肢体冲突，季频受伤被送往医院治疗。原审被告宜城派出所于当日接到季某某报警后指派民警到现场处理，并于当天传唤季某与沈占良、沈涛分别进行询问调查。同年1月15日、22日，宜城派出所对季某某、季频分别进行了询问调查。

2017年1月27日，宜城派出所根据前期调查情况予以受案登记。同年2月2日，宜城派出所向徐某进行询问调查。同年6月30日、7月1日，宜城派出所再次对沈占良、沈涛分别进行询问核实。7月4日，宜城派出所办理延长案件办理期限的审批，延长办案期限30日。7月5日，宜城派出所对案外人史某进行询问调查。8月4日，宜城派出所作出宜公（城）行终止决字〔2017〕1号终止案件调查决定书（以下简称终止调查决定），并于8月5日将终止调查决定送达季频。

另查明：2017年1月17日，宜城派出所委托宜兴市公安局物证鉴定室对季频身体损伤程度进行法医鉴定。宜兴市公安局物证鉴定室于2017年6月12日出具法医鉴定意见，结论为季频的损伤构成轻微伤。

根据宜城派出所提供的执法仪视频资料反映，2017年7月，宜城派出所传唤季频及其母亲到派出所接受询问调查，上门送达传唤证时，季频的父亲提出宜城派出所以前电话通知他们去，但派出所民警未作笔录，认为该案承办人员存在执法不公的现象。季频及其母亲未再到派出所接受询问。

本案审理中，各方围绕宜城派出所作出的终止调查决定的合法性发表了各自意见。

季频认为：1.宜城派出所作出的终止调查决定事实不清，证据不足。宜城派出所作出终止调查决定的理由是“证据不足”即事实不清，但依据的是当时有效的《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称2013年1月1日起施行的《程序规定》）第二百三十三条第一款第（四）项中的“其他需要终止调查的情形”，本身否定了其在该决定书中所依据的“事实不清、证据不足。”2.宜城派出所提交的证据无法证明其执法程序的合法性以及对事实调查的客观性。宜城派出所没有穷尽方法对事实进行查清，没有对案发第一现场进行保护或保全，也未按《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》中规定的时间受案。在询问调查的过程中，没有履行行政机关或刑事侦查机关应当履行的程序，按规定，至少两个工作人员进行询问。关于现场的照片和宜城派出所出示的三个时间节点的执法仪记录，宜城派出所是偷换概念，宜城派出所想以此证明依法作出传唤而季频及其他证人不配合。而事实上，宜城派出所在案发后电话通知季频及闵某、闵某军接受调查，季频等人及时到派出所，而宜城派出所工作人员对季频等人不理不睬，包括对闵某军也是传唤了两次不了了之。故宜城派出所没有依照法定的程序，按照客观真实、完整、及时的原则履行职责，仓促作出终止调查决定，导致季频至今无法得到依法救助，宜城派出所作出的调查决定程序违法，应当予以撤销。

宜城派出所认为：1.终止调查决定的形成，是鉴于本案部分涉案人员拒绝到所接受调查询问，导致宜城派出所在法定办案期限内根据收集的所有证据尚不足以对相关涉案人员进行行政处罚，即暂不构成处罚条件，宜城派出所根据法律规定对在办程序进行阶段性终结。宜城派出所作出的该决定程序合法。2.关于受案时间问题。宜城派出所接到报案时间为2017年1月11日，并于当天、1月15日、1月22日分别对各涉案嫌疑人进行询问核实，1月17日委托对季频进行伤情鉴定，18日季频经法医初检后基本构成轻微伤，但因季频尚处治疗中，法医要求待季频末次治疗结束后根据重新复检的结果出具鉴定意见等复杂情形，可能涉嫌刑事犯罪，根据2013年1月1日起施行的《程序规定》第五十一条“对暂时无法确定为刑事案件或者行政案件，可以按照行政案件的程序办理”的规定，受理为行政案件。宜城派出所受案符合法律规定。3.宜城派出所不存在超期办案问题。宜城派出所于1月11日接警，1月25日立案，6月12日鉴定结束，7月4日申请延长办案期限，8月4日作出终止决定，8月5日予以送达。根据《治安管理处罚法》第九十九条第二款规定，不存在超期问题。4.关于鉴定报告的送达问题。2017年6月12日鉴定报告出具当天，宜城派出所立即通知季频到所领取，季频在其亲属闵某军陪同下于6月14日到所，得知鉴定结果为轻微伤，对鉴定结果不满意而掉头就走，事后宜城派出所多次通知其领取鉴定报告均遭到拒绝。宜城派出所提交的视频资料也可看出，季频对于宜城派出所送达及传唤的强烈抗拒性。5.因现有证据无法证明案发当日到底有几名涉案人员存在殴打行为，也无法证明季频的轻微伤是由于他人殴打所致；原审第三人沈涛自述其伤情是由季频母亲造成，但季频及其母亲拒绝配合调查等各种情形，导致期限届满且无法继续调查，故适用2013年1月1日起施行的《规定》第二百三十三条第一款第（四）项作出终止调查决定，适用法律准确。

原审法院认为：根据《治安管理处罚法》、2013年1月1日起施行的《程序规定》的相关规定，宜城派出所具有对其辖区内受理的报案、控告进行调查并作出处理的职责。

2013年1月1日起施行的《程序规定》第二百三十三条第一款规定，“经过调查，发现行政案件具有下列情形之一的，经公安派出所、县级公安机关办案部门或者出入境边防检查机关以上负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；（二）违法行为已过追究时效的；（三）违法嫌疑人死亡的；（四）其他需要终止调查的情形。”根据该规定，公安机关在办理治安行政案件过程中，在出现调查工作已经没有必要或者无法继续进行下去的情形时，应当及时终止案件调查工作，终止调查为案件终结的一种方式。法律条文采用列举式规定，行政机关进行自由裁量适用兜底条款时，应与同条之内确定性的规定具有相同或相似的价值，与同条已明确列举的行为性质、影响程度具有一致性，符合立法目的，而不得任意适用。宜城派出所作出终止调查决定所认定的情形为“证据不足、办案期限届满”，显然与列举情形并不类似或相当。

需要指出的是，在行政执法程序中，当事人应当配合行政机关调查，提供与调查有关的真实材料和信息；知晓有关情况的其他人员也应当协助行政机关调查。涉诉行政案件系季频的家人认为季频受到不法侵害向公安机关报案，由宜城派出所受案调查，季频及相关人员均应配合或协助公安机关调查取证。即使对办案民警的工作作风持有意见，也应依法通过适当方式提出，而非拒不配合调查。执法民警遇到当事人及其他相关证人不配合的情形，应做好解释工作，及时进行调查取证，并根据查明的事实依法作出处理。

综上，宜城派出所以证据不足、办案期限届满为由，依据《程序规定》第二百三十三条第一款规定作出被诉终止调查决定，理由明显不当，适用法律法规错误，依法应予以撤销。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（六）项规定，判决：一、撤销被告宜兴市公安局宜城派出所作出的宜公（城）行终止决字〔2017〕1号终止案件调查决定。二、责令宜兴市公安局宜城派出所于本判决发生法律效力之日起60日内重新作出处理决定。

上诉人宜城派出所上诉称，第一，“证据不足、办案期限届满”作为终止调查的理由并无不当。“证据不足、办案期限届满”要表达的真实含义是在法定办案期限即将届满时，由于季频方面不配合调查的客观障碍，导致现有证据对涉案人员进行处罚或者不予处罚均证据不充分、该终止理由即使书写表达欠妥，但是不影响证据不足这一实际终止原因。第二，其作出的终止调查决定不存在适用法律错误。2013年1月1日起施行的《程序规定》第232条和第233条规定了案件终结的两种形式，即结案和终止调查。两个条文的区别在于：第232条规定的是能够对行为人作出处理、处罚而结案的案件终结；第233条规定的是对行为人不能作出处理处罚的情形下的案件终结。法律赋予行政机关根据实际情况适用兜底条款的自由裁量权，该案终止调查的原因在于“证据不足”，而非没有违法事实，即结合案情不能完全排除涉案人员存在违法事实的可能性。所以，其适用2013年1月1日起施行的《程序规定》第二百三十三条第一款第（四）项规定终止调查，与同一法条之内的确定性的规定具有相同或者相似的价值，适用法律正确。请求撤销原判，发回重审或者依法改判驳回季频的诉讼请求。

被上诉人季频答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人沈占良、沈涛未陈述意见。

各方当事人提交的证据均已随卷移交本院。

经审查，原审法院对证据的认定正确，本院据此查明的事实与原审法院无异。

本院认为，2013年1月1日起施行的《程序规定》第二百三十三条第一款规定：“经过调查，发现行政案件具有下列情形之一的，经公安派出所、县级公安机关办案部门或者出入境边防检查机关以上负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；（二）违法行为已过追究时效的；（三）违法嫌疑人死亡的；（四）其他需要终止调查的情形。”设置兜底条款，作为一种立法技术，固然是为了避免法律的不周延性，以适应社会情势的变迁。但是，行政机关通过自由裁量适用兜底条款时，应与同条款中已经明确列举的情形相联系，参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准，来确定能否适用兜底条款。适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性。另外，适用兜底条款应符合该条款的立法目的，不得任意适用。

2013年1月1日起施行的《程序规定》第二百三十三条第一款明确列举的“没有违法事实、违法行为已过追究时效、违法嫌疑人死亡”这三种情形都是确定性的事实，该事实的出现使得公安机关无法或没有必要再针对该案件采取任何调查措施，即该事实的出现足以产生终局性的、不可逆的终止案件调查的效果。宜城派出所以“证据不足、办案期限届满”为由终止调查，显然该情形与上述条款明确列举的情形在性质、影响程度上并不具有相同或者相似的价值。

“办案期限届满”并非终止案件调查的合理理由，而“证据不足”也不应产生终止案件调查的效果。即使确如宜城派出所在上诉状及二审询问中所称的“证据不足、办案期限届满”这一终止案件调查的理由存在书写表达欠妥，实际终止原因是“证据不足”，即结合案情不能完全排除涉案人员存在违法事实的可能性。但是，根据依法行政原则，在没有充分的证据证明涉案人员违法事实成立的情况下，宜城派出所应当按照2013年1月1日起施行的《程序规定》第一百四十七条第一款第（三）项的规定，对涉案人员作出不予处罚决定。其后公安机关又发现新的证据，使违法行为能够认定时，可以根据2019年1月1日起施行的《程序规定》第一百七十二条第二款关于“对已经依照前款第三项作出不予行政处罚决定的案件，又发现新的证据的，应当依法及时调查；违法行为能够认定的，依法重新作出处理决定，并撤销原不予行政处罚决定”的规定，依法重新作出处理决定，并撤销原不予行政处罚决定。所以，即使确如宜城派出所所言，实际终止调查的原因是“证据不足”的情况下，宜城派出所作出终止调查决定也是缺乏依据的。作为司法机关，也应当依法撤销宜城派出所所作的终止调查决定，并责令宜城派出所限期依法重新作出处理决定。

综上，原审法院以适用法律错误为由，判决撤销宜城派出所作出的终止调查决定，并责令其限期重新作出处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论恰当，应予维持。宜城派出所的上诉请求没有事实和法律依据，依法不应支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人宜城派出所负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张学雁

审 判 员　马　云

审 判 员　崔晓萌

二〇一九年六月二十六日

法官助理　陈胜利

书 记 员　孙　莉

8.中核深圳凯利集团有限公司诉深圳市人力资源和社会保障局工伤认定案

【裁判摘要】

工伤认定作为行政确认行为，是社会保险行政部门依职权对职工是否因工作受伤或患病的事实进行确认，该事实不因职工工作单位的变动而改变。职工患职业病的，应当认定为工伤。

【相关法条】

《工伤保险条例》第二十条

《中华人民共和国职业病防治法》第六十一条

【来源】

《最高人民法院公报》2020年第12期

【裁判文书】

广东省深圳市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2015）深中法行终字第1112号

上诉人（原审原告）中核深圳凯利集团有限公司，住所地：深圳市福田区滨河路5002号联合广场A座2705-2707室。

法定代表人刘录，执行董事。

委托代理人闵自娴，广东宽和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）深圳市人力资源和社会保障局，住所地：深圳市福田区福中三路市民中心西区三楼。

法定代表人王卫，局长。

委托代理人王莹，广东中全律师事务所律师。

委托代理人王旭，深圳市社会保险基金管理局工作人员。

原审第三人张华丽，住址：广东省深圳市福田区。

上诉人中核深圳凯利集团有限公司因诉被上诉人深圳市人力资源和社会保障局工伤认定一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法行初字第475号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2014年11月21日，原告（即中核深圳凯利集团有限公司）向被告（即深圳市人力资源和社会保障局）提出工伤认定申请，称原告职工张华丽，即本案第三人于1964年8月分配到国营743矿工作，其1964年8月至1964年12月、1965年12月至1968年11月、1970年2月至1986年7月在有放射性粉尘、氡气、放射性外照射矿井中工作，1991年调入原告处，1996年6月在原告处退休，2014年10月27日经广东省职业病防治院诊断为“职业性放射性肿瘤”，请求工伤认定。原告向被告提交了工伤认定申请表、职业病诊断证明书、中核凯利函、企业法人注册登记资料、员工身份证、退休证明资料等材料，其中，广东省职业病防治院2014年10月27日出具的粤职诊[2014]310号《职业病诊断证明书》载明：诊断结论：职业性放射性肿瘤，依据：职业接触史明确，工作中接触放射性粉尘、氡气、放射性外照射；职业病危害接触史：第三人于1964年8月至1964年12月、1965年12月至1968年11月、1970年2月至1986年7月在核工业国营743矿工作，接触放射性粉尘、氡气、放射性外照射；1986年8月至1987年7月在核工业韶关技工学校工作，1987年8月至1991年9月在核工业广东矿冶局工作，1991年10月至1996年6月在原告处工作，接触职业危害因素情况：无。原告出具的中核凯利函[2014]2号《关于张华丽患职业病的工伤认定的申请》称，第三人于1964年8月至1986年7月曾在原单位从事接触放射性粉尘、氡气、放射性外照射工作达22年，自1986年8月起直至退休后再无从事放射性等任何相关工作。第三人原工作单位核工业国营743矿早年已行政关闭，原工作单位所在地韶关市社保局认为第三人在国营743矿工作期间，韶关市社保局尚未成立，没有缴交过任何社会保险，该局不予受理工伤认定。由于第三人1991年10月调入原告处工作，一直按照有关要求缴交工伤保险，请求被告予以认定工伤。被告经审核后，于2015年1月20日作出深人社认字（直）［2014］第1411201号《深圳市工伤认定书》，认定第三人于1991年1月至1996年6月在原告处工作直至退休，在此期间无从事放射性的任何工作（即：无职业病危害接触史）。2014年10月27日经广东省职业病防治院诊断为职业放射性肿瘤，其情形不符合《广东省工伤保险条例》第九条第（四）项的规定，认定第三人不属于或不视同工伤。原告不服，遂向原审法院提起行政诉讼。

原审法院认为，《广东省工伤保险条例》第十五条第二款规定，职业诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，社会保险行政部门不再进行调查核实。本案中，第三人经广东省职业病防治院诊断为职业性放射性肿瘤，诊断依据为第三人于1964年8月至1964年12月、1965年12月至1968年11月、1970年2月至1986年7月在核工业国营743矿工作，接触放射性粉尘、氡气、放射性外照射，其1991年10月至1996年6月在原告处工作，并无职业病危害接触史，故，第三人所患职业病系其在核工业国营743矿工作造成，并非在原告处工作所造成，被告据此作出深人社认字（直）［2014］第1411201号《深圳市工伤认定书》，认定第三人的情形不属于或不视同工伤，事实清楚，依据充分，原审法院予以支持。《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定，劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。第六十二条规定，用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助。本案中，广东省职业病防治院出具的《职业病诊断证明书》确认第三人患职业病的用人单位是核工业国营743矿，故第三人患职业病的情形应另循法律途径解决。综上所述，原告诉请撤销被告作出的上述工伤认定行为，缺乏依据，本院不予支持。由于依法对第三人患职业病情形进行工伤认定属于被告的职权范围，司法权不能代替行政权，因此，原告诉请直接判令被告作出认定第三人所患职业病情形为工伤，不属于行政审判的职权范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告中核深圳凯利集团有限公司的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告负担。

上诉人中核深圳凯利集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销深圳市福田区人民法院(2015)深福法行初字第475号行政判决。2、撤销被上诉人作出的深人社认字（直）［2014］第1411201号《深圳市工伤认定书》。一、原审判决错误。根据《广东省工伤保险条例》第九条第四项“职业病应该认定为工伤”的规定，职业病应该属于工伤。同时，根据《工伤认定办法》第四条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”以及《广东省工伤保险条例》第十三条的规定“未参加工伤保险的职工发生伤害事故或者被诊断、鉴定为职业病的，由单位所在地劳动保障行政部门负责工伤认定”。上诉人属于原审第三人张华丽所在的用人单位，是符合职工工伤认定申请的合法单位。二、被上诉人对原审第三人张华丽的工伤认定没有法律依据。原审第三人张华丽系原告公司退休职工，1991年入职上诉人公司，1996年6月退休，在上诉人公司工作期间没有从事有职业危害的工作。原审第三人张华丽，1970年2月至1986年6月在核工业国营743矿工作期间，有19年放射性粉尘氡气、放射性外照射职业危害接触史。根据放射性物质在人体潜伏期间长的特点，再加上，2014年10月27日，广东省职业病防治院诊断原审第三人张华丽为职业性放射性肿瘤，可以确定张华丽患上职业性放射性肿瘤是因其长期从事的放射性工作导致的。根据《广东省工伤保险条例》第九条第四项中的规定：“职业病应该认定为工伤”中可以确定张华丽因长期从事放射性工作致使其患职业性放射性肿瘤应该认定为工伤。

被上诉人深圳市人力资源和社会保障局答辩称：上诉人向被上诉人申请工伤认定，称其退休职工张华丽患职业病。经被上诉人调查，确认原审第三人张华丽被广东省职业病防治院诊断为职业性放射性肿瘤。该职业病是原审第三人1964年8月至1986年7月期间在位于韶关的核工业国营743矿工工作造成；原审第三人在上诉人处是管理工作，并未接触放射性物质，所以原审第三人的职业病并非在上诉人处工作所造成。根据《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定，应当由核工业国营743厂承担工伤保险及待遇支付责任，鉴于核工业国营743场已行政关闭，根据《中华人民共和国职业病防治法》第六十二条规定，可以向韶关当地人民政府民政部门申请医疗救助和生活救助。综上，被上诉人的行政决定认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。

原审第三人张华丽未到庭，未提交答辩意见。

经审理，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，案中，原审第三人已取得了广东省职业病防治院出具的《职业病诊断证明书》，明确诊断原审第三人为职业性放射性肿瘤，系职业病，各方对此均无异议。故本案争议焦点是被上诉人以原审第三人在上诉人处工作期间无职业病危害接触史为由认定原审第三人不属于或不视同工伤是否合法有据。

职业病区别于一般工伤事故，往往潜伏期较长，职工被确诊为职业病时的工作单位可能已经有异于具有职业病危害因素导致其患职业病的工作单位。本案正属这种情形。此种情形下，职工被确诊职业病时的工作单位能否作为工伤保险制度中的用人单位？进而，在工伤认定中，职工能否以被确诊职业病时的工作单位为用人单位认定为工伤？对于这些问题的分析，需要综合考虑工伤保险、职业病防治的相关立法宗旨及规定。

一、工伤保险立法宗旨及规定

根据《工伤保险条例》第一条规定，该条例旨在保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。即，保障职工因工作遭受事故伤害或者患职业病获得救助和补偿是上述法规的首要立法目的，此处强调的是职工因工作受伤或患病则获得救济，并未有用人单位不同之差别。的确，工伤的核心在于因工作受伤或患病，工伤认定作为行政确认行为，是社会保险行政部门行使职权对职工是否因工作受伤或患病的事实进行确认，该事实不因职工工作单位的变动而改变。当然，由于涉及到工伤保险费用缴纳、工伤认定申请、工伤保险责任承担等具体问题，《工伤保险条例》中对用人单位作出了规定，并科以了其多项义务，但此并不足以否定工伤认定是对职工是否因工作受伤或患病这一事实进行确认的行为本质。

具体到有关工伤情形的法条上，工伤保险条例第十四条第（四）项及《广东省工伤保险条例》第九条第（四）项均明确规定，职工患职业病的，应当认定为工伤。工伤保险条例第十九条第一款及广东省工伤保险条例第十五条第二款还进一步规定了，“职业诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，社会保险行政部门不再进行调查核实。”由此，上述立法中对于职工患职业病认定为工伤，并无附加其他条件，即并未明文设定职工须在用人单位工作期间患职业病的限制条件。

同时，对于职业病工伤认定的申请主体，工伤保险条例亦作出了明确规定。该条例第十七条第一款规定，职工被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自被诊断、职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。再结合该条例第二条有关用人单位的表述及第十七条第二、三、四款有关用人单位未在法定时限内提交工伤认定申请之法律责任的规定，可以得出这样结论：对于职工被诊断为职业病的情形，工伤保险条例并未将职业病职工的用人单位限定于具有职业病危害因素、导致职工患职业病的工作单位，相反，职工被诊断为职业病时的所在单位即负有作为工伤保险条例中用人单位申请工伤认定等法定义务，亦即工伤保险条例认同其为职业病职工用人单位。之所以立法会有这样的暗涵，原因在于职业病具有潜伏期长的特点，一旦在工伤制度中将职业病职工的用人单位限定为导致其患病的工作单位，将容易导致职工被诊断为职业病时，仍需联系其多年前的工作单位作为用人单位为其申请工伤，甚至很有可能出现如同本案这种原工作单位已不复存在的情形。如此一来，职业病患者作为最典型的因工致害者，其工伤保险权益反而难以获得保障，与工伤保险制度保障工伤或患职业病职工获得医疗救治和经济补偿的立法宗旨不相吻合。

二、职业病防治法立法宗旨及规定

根据《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）第一条规定，制定该法是为了预防、控制和消除职业病危害，防治职业病，保护劳动者健康及其相关权益，促进经济社会发展。具体到该法第五十七条至六十二条有关职业病病人保障上，国家正是基于上述立法宗旨，为职业病病人设定了多层级保障，从享受工伤保险待遇到向用人单位民事索赔，到最后由人民政府救助，体现了国家对职业病病人的特别保护，表明国家旨在对职业病病人设置无漏洞的保障体系。该法第六十条规定，职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤保险的规定执行。第六十一条进一步明确规定，职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。此处所规定的待遇当然包括职业病病人的工伤保险待遇。

本院注意到对于职业病病人用人单位变动情况下相关保障责任的承担，在职业病防治法2011年修正前曾有明确规定。职业病防治法（2001年10月27日通过）第五十三条规定，劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。对于用人单位未依法参加工伤社会保险的情况，该条确立了因果关系及因果关系推定的责任承担原则。但在2011年修正时，此条被删除。《关于〈中华人民共和国职业病防治法修正案（草案）〉的说明》中指出：“关于职业病待遇问题，2010年12月20日，国务院修订了《工伤保险条例》，职业病病人可以享受的待遇得到进一步提高；2011年1月12日，国务院常务会议又专门研究了‘老工伤’问题，明确分阶段将‘老工伤’纳入工伤保险统筹管理。至此，职业病预防、待遇问题都有了比较完善的制度性安排。”由此可见，原第五十三条被删除的背景之一是“老工伤”问题纳入工伤保险统筹管理。

具体到“老工伤”问题，人力资源和社会保障部《关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理工作的通知》（人社部发[2009]40号）明确规定，为进一步完善工伤保险制度，切实保障用人单位参加工伤保险社会统筹前因工伤事故或患职业病形成的工伤人员和工亡人员供养亲属（以下简称“老工伤”人员）的合法权益，减轻企业负担，维护社会和谐稳定，在2010年底前实现将“老工伤”人员统一纳入工伤保险社会化统筹管理的工作目标。鉴此，将老职业病病人纳入工伤保险统筹是政策所在和国家强制性要求。正是在这样的背景下，职业病防治法（2011年修正）才删除了原五十三条，而增加了第六十条，即“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。”这意味着，工伤保险社会统筹建立前的职业病病人均应纳入统筹，只有在工伤保险社会统筹建立后，用人单位未依法履行参保义务的，才应自行承担职业病病人相关保障责任。这也与工伤保险条例第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定相一致。

三、本案情形

回到本案，原审第三人于2014年10月被诊断为职业性放射性肿瘤，上诉人为原审第三人获得诊断时的所在单位，有法律效力的《职业病诊断证明书》上载明的用人单位亦为上诉人。事实上，原审第三人已自1991年10月调入上诉人单位起一直在上诉人处工作，直至1996年6月退休，上诉人也一直为原审第三人缴纳工伤保险。因此，当原审第三人被诊断为职业病时，上诉人作为其所在单位有义务为原审第三人提出工伤认定申请，而被上诉人作为统筹地区社会保险行政部门应依法进行认定。如前所述，工伤保险条例及广东省工伤保险条例均未对职工患职业病认定工伤设置其他限制条件，本案亦不存在上述条例明文规定的故意犯罪等排除工伤认定的情形，因此，被上诉人认定原审第三人不属于或不视同工伤属于适用法律错误，依法应予撤销。上诉人有关撤销被诉工伤认定书的上诉请求成立，本院予以支持。鉴于是否认定工伤为被上诉人的行政职权，司法无权替代行政直接作出决定，上诉人原审时有关重新作出认定原审第三人张华丽所患职业病为工伤的决定之诉讼请求，超越司法权限，本院不予支持。

被上诉人以原审第三人的职业病并非在上诉人处工作所造成为由，主张原审第三人不属于工伤。然而如前所述，工伤保险条例并未将职业病职工的用人单位限定于具有职业病危害因素、导致职工患职业病的工作单位，相反在某种程度上认同职工被诊断职业病时所在单位为职业病职工用人单位。如果《工伤保险条例》一方面在第十七条要求职工被诊断为职业病时所在单位为职工申请工伤认定，另一方面又如被上诉人所理解，职业病病人只能以导致其患病的工作单位为用人单位认定为工伤，那么工伤保险条例第十七条规定就丧失了意义和价值，因为申请只是程序上启动了工伤认定程序，对职业病病人真正有意义的是工伤认定结论。被上诉人上述主张没有法律依据，且与前文已详细论述的工伤保险立法宗旨及相关规定相违，本院对此不予采纳。

被上诉人亦主张根据《职业病防治法》第六十条规定原审第三人应由原工作单位核工业国营743厂承担工伤保险待遇，或根据该法第六十二条向韶关当地人民政府民政部门寻求救助。首先，应当指出本案审查对象为工伤认定行为，虽然工伤认定行为的后续阶段即是工伤保险待遇承担，但工伤保险待遇承担与工伤认定毕竟属两不同阶段的行政行为，不能以工伤保险待遇的承担来否定原审第三人的工伤事实。其次，原审第三人在核工业国营743矿工作，职业病危害接触的最后时间为1986年7月，此时并未建立工伤保险社会统筹制度，依法参加工伤保险无从谈起，且从上诉人出具的工伤认定申请函来看，原审第三人已向韶关市社保局申请过工伤认定，而韶关市社保局正是以没有缴交过任何社会保险为由不予受理工伤认定。更重要的是，按被上诉人有关原审第三人是在核工业国营743矿处工作患病、应由743矿作为用人单位方能认定为工伤的主张，原审第三人因工作致病是在工伤保险社会统筹制度建立前，即其属于人力资源和社会保障部《关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理工作的通知》规定中的“老工伤”人员，依规也应纳入工伤保险统筹管理。而正是上诉人在工伤保险社会统筹制度建立后一直为原审第三人缴纳工伤保险，即原审第三人依规应享受工伤保障统筹待遇；依照前文对《职业病防治法》第六十条的分析，其不应属于该条规定之“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的”情形。第三，《职业病防治法》第六十一条明确规定，职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。此处所规定的待遇当然包括职工的工伤保险待遇。最后，如前所述，国家通过《职业病防治法》立法为职业病病人设立了多层级保障。《职业病防治法》第六十二条有关“用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助”之规定，是在工伤保险、用人单位确实缺位时，国家对职业病病人的特别兜底保护。不能因存在人民政府救助这一救济途径，而否定原审第三人的工伤事实，进而排除其享受工伤保险待遇的权利，如此实有违职业病防治法防治职业病、保障职业病病人之立法目的。因此，被上诉人以职业病防治法第六十条、第六十二条为依据提出的上述主张，本院不予支持。

综上，上诉人有关撤销被诉工伤认定书的上诉请求成立，本院予以支持。被上诉人作出深人社认字（直）［2014］第1411201号《深圳市工伤认定书》适用法律错误，依法应予撤销。原审判决适用法律错误，依法亦应撤销。上诉人原审有关重新作出认定原审第三人所患职业病为工伤的决定之诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条第一款及《工伤保险条例》第二十条第一款的规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法行初字第475号行政判决；

二、撤销被上诉人深圳市人力资源和社会保障局于2015年1月20日作出的深人社认字（直）［2014］第1411201号《深圳市工伤认定书》；

三、被上诉人深圳市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内对原审第三人张华丽患职业病情形是否属于工伤重新作出具体行政行为。

四、驳回上诉人中核深圳凯利集团有限公司的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人深圳市人力资源和社会保障局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王惠奕

审　判　员　　陈　亮

代理审判员　　杨宝强

二〇一六年五月二十日

书　记　员　　刘晓晨

9.夏秀英诉山东省威海市人民政府行政复议再审案

【裁判摘要】

若行政复议机关对被申请复议的行政行为的处理，和对一并提出的行政赔偿请求的处理，载于同一行政复议决定中，彼此可分，公民、法人或其他组织仅就行政复议决定中有关行政赔偿请求的处理提出起诉，人民法院应遵循不告不理原则，不就行政复议决定中有关行政行为的处理进行审理和裁判。

【相关法条】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条

【来源】

《最高人民法院公报》2020年第12期

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2018）最高法行再128号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：夏秀英，女，1953年11月2日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。

委托诉讼代理人：徐勇，北京市盛廷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚鹏菲，北京市盛廷律师事务所律师。

再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东省威海市人民政府。住所地：山东省威海市新威路1号。

法定代表人：张海波，该市人民政府市长。

委托诉讼代理人：黄子临，该市人民政府工作人员。

委托诉讼代理人：王卫东，山东时中律师事务所律师。

一、二审第三人：山东省威海经济技术开发区桥头镇人民政府。住所地：山东省威海经济技术开发区桥头镇。

法定代表人：王利辉，该镇人民政府镇长。

委托诉讼代理人：朱洪喜，该镇人民政府副镇长。

委托诉讼代理人：贾存帅，山东省威海市环翠区法律援助中心律师。

再审申请人夏秀英因诉山东省威海市人民政府（以下简称威海市政府）行政复议一案，不服山东省高级人民法院于2016年6月22日作出的（2016）鲁行终346号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年6月28日作出（2016）最高法行申4350号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成由审判员黄永维、审判员王振宇、审判员李纬华参加的合议庭，于2018年12月12日公开开庭审理了本案。再审申请人夏秀英的委托诉讼代理人徐勇、龚鹏菲，再审被申请人威海市政府的委托诉讼代理人黄子临、王卫东，原审第三人山东省威海经济技术开发区桥头镇人民政府（以下简称桥头镇政府）的委托诉讼代理人朱洪喜、贾存帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东省威海市中级人民法院一审查明：（一）2003年2月8日，夏秀英与盘川夼村村民刘海静签订土地转包合同，约定刘海静将其在盘川夼村承包的50亩土地转包给夏秀英经营。2013年，桥头镇政府修建7号公路占用夏秀英在盘川夼村承包地4.44亩，该部分承包地栽种白蜡树2123棵。2013年3月29日，盘川夼村收到因修建7号公路的补偿款93624元，刘海静于4月3日支付给夏秀英补偿款7万元。2013年7月11日，威海市国土资源局作出威国土经监字〔2013〕第015号行政处罚决定，认定桥头镇政府修建公路占用盘川夼等村集体土地的行为违法，并给予罚款等处罚。2014年，桥头镇政府修建金鸡大道占用姚家圈部分集体土地。（二）2014年10月30日，夏秀英以桥头镇政府为被申请人向威海市政府提起行政复议申请，称桥头镇政府修建7号公路和金鸡大道分别占用其在盘川夼村、姚家圈承包地并毁掉其栽种的树木，请求确认桥头镇政府占用其土地修建7号公路和金鸡大道的行为违法，责令桥头镇政府限期将违法占用的土地恢复原状，并赔偿因违法占用土地给其所造成的财产损失170.1999万元。2014年11月21日，威海市政府作出威政复受字〔2014〕第81号《行政复议受理通知书》，对夏秀英的行政复议申请予以受理。2015年1月20日，威海市政府作出威政复延字〔2014〕第81号《行政复议延期审理通知书》，告知夏秀英审理期限延长至2015年2月19日。2015年2月6日，威海市政府作出威政复决字〔2014〕第81号《行政复议决定书》（以下简称81号复议决定）。该复议决定认为：1.关于夏秀英是否具有申请行政复议的主体资格。夏秀英虽不是涉案盘川夼村和姚家圈土地的所有权人，但在经过盘川夼村村民委员会同意的情况下从刘海静处转包土地，是盘川夼村涉案土地的合法承包人，具有合法的土地承包经营权。夏秀英以其女儿刘晓杰的名义承包姚家圈的土地，但实际上由夏秀英经营管理。故夏秀英因其涉案的承包土地被占用，与其有法律上的利害关系，具有提出行政复议申请的主体资格。2.关于桥头镇政府因修建道路占用夏秀英承包土地的具体行政行为是否符合法律规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条的规定，任何单位和个人进行建设需要使用农用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，桥头镇政府占用盘川夼村和姚家圈的集体土地进行道路建设，威海市国土资源局经济技术开发区分局对桥头镇政府作出了行政处罚决定，确认属未经批准非法占用土地，该行政处罚决定已经生效。故对夏秀英关于桥头镇政府修建道路未办理用地手续，属于违法用地的主张，予以支持。3.关于夏秀英的行政赔偿请求是否具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第二项的规定，因具体行政行为侵害而造成损害的举证责任，应由夏秀英承担。本案中，夏秀英申请行政复议时仅提交了户口簿、土地承包合同书、信访户回访单、现场照片及证人证言等证据材料，户口簿用于证明夏秀英与刘晓杰之间的亲属关系，土地承包合同书中只能确认夏秀英承包土地的亩数，信访户回访单用以证明威海市国土资源局经济技术开发区分局对桥头镇政府的建设道路行为进行了查处，现场照片用于反映道路修建情况，证人证言用于证明夏秀英实际经营管理姚家圈的承包地。根据夏秀英提交的上述证据无法确认其被损坏果树的棵数、种类、状态、生长期和大小等具体情况，从而无法确认其是否受到具体行政行为侵害及受具体行政行为侵害而遭受损失的具体数额，夏秀英应承担法律上的不利后果。故对夏秀英要求行政赔偿的复议请求，不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项之规定，决定确认桥头镇政府的行为违法；驳回夏秀英要求行政赔偿的请求。（三）夏秀英不服81号复议决定，向该院提起行政诉讼，请求撤销该复议决定的第二项复议决定，并判令威海市政府限期对其请求责令桥头镇政府恢复土地原状及赔偿损失部分重新审理，重新作出复议决定。

一审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条的规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以提起行政复议申请。本案中，桥头镇政府认可其修建7号公路占用夏秀英从盘川夼村村民刘海静处转包的承包地，故夏秀英对桥头镇政府修建7号公路占用土地的行为有权申请行政复议。桥头镇政府认可其修建金鸡大道占用姚家圈部分集体土地，但否认占用夏秀英的承包地，并提交姚家圈村民委员会（以下简称姚家圈委会）与村民邹积东、夏元江、夏元波签订的土地补偿、地表附着物补偿协议书及姚家圈村民领取补偿款的凭证，用以证实已将补偿款支付相关村民。夏秀英提交其女儿刘晓杰与姚家圈委会分别于2001年12月9日、2002年2月8日签订的土地承包合同书两份及证人证言十份，用以证实该宗承包地由夏秀英实际经营，金鸡大道占用了该宗承包地。对此该院认为，上述土地承包合同书系刘晓杰与姚家圈委会签订，刘晓杰本人并未出具证明证实夏秀英系实际经营人；夏秀英主张金鸡大道占用2002年2月8日签订的土地承包合同书所载明的南山及西山，但该合同并未载明承包土地的四至，无法说明承包地的具体位置。故综合夏秀英、桥头镇政府在行政复议程序中提交的证据，威海市政府认定夏秀英对桥头镇政府修建金鸡大道占用土地行为具有行政复议申请人资格证据不足，81号复议决定依法应予撤销。夏秀英在庭审中提交的用以证实其损失的证据及桥头镇政府提供的证人邹某的证言，在行政复议程序中均未提交，故不能作为审查81号复议决定是否合法的证据，不予审查认定。威海市政府应当根据夏秀英、桥头镇政府在行政复议程序及行政诉讼程序中提交的所有证据，正确运用举证责任分配规则，对夏秀英的行政复议申请重新作出决定。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，作出（2015）威行初字第3号行政判决，撤销威海市政府作出的81号复议决定；责令威海市政府重新作出行政复议决定。

夏秀英和威海市政府均不服，提起上诉。

山东省高级人民法院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，夏秀英提起诉讼请求赔偿包括两个地块：桥头镇政府修建7号公路占用夏秀英从盘川夼村村民刘海静处转包的承包地，桥头镇政府修建金鸡大道占用夏秀英承包土地并毁损其承包土地上的附着物。针对桥头镇政府修建7号公路占用夏秀英承包土地的事实，桥头镇政府事实上予以认可，故夏秀英针对桥头镇政府修建7号公路占用其承包地提起行政复议，具有行政复议申请人资格。一审法院判决认定夏秀英对桥头镇政府修建7号公路占用土地的行为具有行政复议申请人资格正确。关于桥头镇政府修建金鸡大道是否占用夏秀英承包土地的问题。在行政复议过程中，桥头镇政府否认占用夏秀英承包地，并提交姚家圈委会与村民夏元江、夏元波、邹积东签订的土地补偿、地表附着物补偿协议书及姚家圈村民领取补偿款的凭证，用以证实已将补偿款支付相关村民。夏秀英为证明桥头镇政府违法占地提交了其女儿刘晓杰与姚家圈委会签订的土地承包合同书及证人证言，用以证实该宗承包地由夏秀英实际经营。综合分析当事人提供的证据，夏秀英提供的土地承包合同书系刘晓杰与姚家圈委会签订，且并未载明承包土地的四至，亦无法说明承包土地的具体位置，刘晓杰亦未出具证明证实夏秀英实际承包经营涉案土地。故一审法院认为威海市政府认定夏秀英对桥头镇政府修建金鸡大道占用夏秀英土地行为具有行政复议申请人资格证据不足，并无不当，予以确认。关于一审法院审判程序是否违法的问题。人民法院审理行政机关作出的行政复议决定是否合法正确应当进行全面审查，包括申请人复议资格、复议程序、复议决定的事实认定及结果。本案中，一审法院根据双方提供的证据综合分析判断，认为威海市政府认定夏秀英对桥头镇政府修建金鸡大道占用土地行为具有行政复议申请人资格证据不足，并据此判决撤销威海市政府作出的行政复议决定，并责令威海市政府重新作出行政复议决定，事实清楚，程序合法。至于夏秀英称一审法院中止审理，程序违法的上诉理由，因一审法院根据审理情况，中止审理后，又恢复审理，并不违反法律规定，故审判程序合法。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持一审判决。

再审申请人夏秀英向本院申请再审称，1.一审法院认定其对桥头镇政府修建金鸡大道占用土地的行为不具有行政复议申请人资格，属于认定事实错误，二审法院予以维持错误。其在原审诉讼过程中提供了其女儿刘晓杰与姚家圈委会签订的承包合同，该村委会收取承包费的收款收据，及当地村民和帮助其种树、看山等知情人的证人证言，用以证明其是涉案地块的实际经营管理人，也是涉案地块所种树木的实际所有人。其提交的桥头镇政府工作人员参与数树及沟通补偿事宜的照片、录音资料也都可以证明，桥头镇政府、姚家圈委会都认可在以刘晓杰名义承包的土地上所种的树木都是其栽种的。本案上诉过程中，其也提交了刘晓杰的证明，证实其就是姚家圈地块的实际承包人，也是涉案被毁树木的实际所有人。威海市政府向姚家圈委会及涉案地块村民进行的实地了解，对其观点予以证实。其对涉案土地及地上树木具有经营权和所有权，对桥头镇政府修路造成的树木毁损存在利害关系，故具有申请行政复议的主体资格。2.一审法院超出其诉讼请求范围进行越权审理，二审法院予以维持错误。其提起本案诉讼，主要是基于威海市政府对其请求行政赔偿的部分未予支持。其诉讼请求已经明确，对确认具体行政行为违法的部分不存在争议，复议双方也未对该部分复议决定提起诉讼，该部分复议决定对其及桥头镇政府已生效。确认行政行为违法与申请国家赔偿是两个程序和两个案件，其只是在复议过程中一并依法提出国家赔偿。其原本也可以根据复议决定已经确认行政行为违法的事实，直接向人民法院起诉桥头镇政府给予国家赔偿。3.一审法院对其提交的证明损失的证据不予认定错误，二审法院对其申请行政赔偿应否得到支持未作分析及评判违法。其在复议程序中向威海市政府提交了视频及录音光盘，并在复议程序听证过程中进行了质证，用以证明桥头镇政府因违法占地给其树木造成的侵害与遭受的损失，但威海市政府在复议过程中遗漏了其提交的光盘证据。一审法院认定的威海市政府提交的证据14正是其在复议程序中所提交的证据。一审法院认定其未在行政复议阶段提交证明损失的证据材料，对其赔偿请求不予支持是未查清案件重要事实且认定事实错误。4.一审法院在当事人均未申请中止审理的情况下，擅自中止案件的审理，超期作出一审判决，程序违法，二审法院认定一审法院审理程序合法错误。故请求撤销一、二审判决，发回重审或者改判撤销威海市政府所作行政复议决定的第二项，判令威海市政府限期对其提出的责令桥头镇政府恢复土地原状及赔偿损失的请求重新作出复议决定。

再审申请人夏秀英向本院提交了三种新证据：1.刘晓杰于2015年11月23日出具的《证明》、夏秀英缴纳土地承包费收据、谈话笔录；2.威海市政府现场勘察时的录音录像光盘一张及光盘内容说明；3.夏秀英方数次市长热线投诉电话、110报警电话及森林公安的报警电话记录。再审申请人以上述三种证据证明其与桥头镇政府修建金鸡大道的行政行为具有法律上的利害关系及桥头镇政府违法修路对其造成的经济损失。

再审被申请人威海市政府辩称，1.一、二审法院认定夏秀英不具有行政复议申请人资格系事实认定错误。夏秀英在复议过程中提交的其女儿刘晓杰与姚家圈委会签订的土地承包合同书、信访户回访单、现场照片、十份证人证言、录音资料及整理的文字材料、桥头镇政府征地公告、户口本复印件等证据材料相互印证，证实刘晓杰在姚家圈承包的土地实际上是由夏秀英栽植树木并经营管理，夏秀英才是涉案土地的实际承包人。桥头镇政府修建金鸡大道占用了夏秀英在姚家圈的部分承包地，并毁损了夏秀英栽植的树木，影响到夏秀英的合法权益。夏秀英具有申请行政复议的主体资格。其于2015年11月25日在姚家圈对邹积东、夏元江、夏元波、邹磊等人的调查询问，夏秀英女儿出具的证明也能证实夏秀英具有申请行政复议的主体资格。桥头镇政府提供的姚家圈委会与邹积东、夏元江、夏元波签订的土地补偿协议书及姚家圈村民领取补偿款的凭证，不能证明该三人应当领取地上附着物补偿，也不能以此否定夏秀英具有获取地上附着物补偿的主体资格。2.夏秀英的行政赔偿和恢复土地原状的请求没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条第二项的规定，因具体行政行为侵害而造成损害的举证责任，应由申请人承担。夏秀英在申请行政复议时提交的证据材料不能证明夏秀英在盘川夼村承包地上被损坏树木的棵数、种类、状态、生长期和大小，无法确认夏秀英因桥头镇政府修建7号公路占用承包地的情况，夏秀英应当承担法律上的不利后果。桥头镇政府修建7号公路系为了公共利益，将土地恢复原状将给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故不宜将土地恢复原状。3.其作出行政复议决定程序合法。故请求维持81号复议决定。

再审被申请人威海市政府向本院提交了两种新证据：1.刘晓杰于2015年11月23日出具的《证明》；2.威海市政府于2015年11月25日制作的《调查笔录》。再审被申请人以上述两种证据证明夏秀英具有对桥头镇政府修建金鸡大道的行政行为申请行政复议的主体资格。

原审第三人桥头镇政府述称，1.夏秀英不具有行政复议主体资格和行政诉讼主体资格。其一直否认夏秀英的主体资格，从未认可。其修建7号公路需占用的盘川夼村部分集体土地中有刘海静承包的土地4.44亩。因刘海静转包给了夏秀英，刘海静主动协商夏秀英解除了转包合同关系，并由该村将地上树木全部移栽到另一地块。在其修路时，该地块上已经没有任何附着物。其将地上附着物全部补偿款拨到该村村委会，刘海静领取后将其中的7万元给付了夏秀英。苗木的移栽及款项的领取，夏秀英全部同意。夏秀英在苗木没有任何损失的情况下又领取了补偿费用。夏秀英在姚家圈没有承包地，其修建金鸡大道也未占用夏秀英女儿刘晓杰承包的土地，其修建金鸡大道的行为与夏秀英没有任何利害关系。2.夏秀英无权要求其恢复土地原状及赔偿损失。其修路占用的土地均系村集体占有和使用，夏秀英不具有涉案地块的使用权，无权主张该地块恢复原状。其修路未给夏秀英造成任何损失，夏秀英无权要求赔偿。其及村委会从未承认刘晓杰承包的土地实际上由夏秀英经营，刘晓杰从未证明将该承包土地转包给夏秀英经营，且修路也未占用刘晓杰承包的土地。故请求驳回夏秀英的再审请求。

本院经审理对一、二审法院查明的事实予以确认。对于再审申请人夏秀英和再审被申请人威海市政府向本院提交的新证据，经审查，再审申请人和再审被申请人提交上述证据材料所欲证明的事实与本再审案的裁判无关，故在本案中不予采纳。另查明：（一）在本案原审判决生效后，威海市政府对夏秀英的行政复议申请重新进行了审理，于2016年8月25日作出威政复决字〔2014〕第81-1号《行政复议决定书》（以下简称81-1号复议决定）。该复议决定确认桥头镇政府修建7号公路的行政行为违法；驳回夏秀英对桥头镇政府修建金鸡大道的行政行为提起的行政复议申请；驳回夏秀英要求桥头镇政府限期将占用的土地恢复原状的行政复议请求；驳回夏秀英要求桥头镇政府赔偿170.1999万元的行政赔偿请求。（二）夏秀英不服81-1号复议决定，于2016年9月9日以桥头镇政府为被告向山东省威海经济技术开发区人民法院提起行政诉讼，请求确认桥头镇政府占用其土地修建7号公路和金鸡大道并毁坏其树木的行政行为违法，判令桥头镇政府限期将违法占用的其土地恢复原状，判令桥头镇政府赔偿因违法占用其土地并毁坏其树木给其造成的财产损失共计1701999元。该院于2016年10月8日对夏秀英的起诉，裁定不予立案。夏秀英上诉后，山东省威海市中级人民法院于2017年3月23日裁定驳回上诉，维持一审裁定。对于夏秀英的再审申请，山东省高级人民法院于2018年5月3日裁定撤销该案一、二审裁定，指令山东省威海经济技术开发区人民法院受理。（三）夏秀英不服81-1号复议决定，以威海市政府为被告向山东省威海市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销该复议决定的第二项、第三项、第四项，判令威海市政府限期对其请求确认桥头镇政府修建金鸡大道的行政行为违法、责令桥头镇政府恢复土地原状及赔偿损失部分的复议请求重新审理，重新作出复议决定。该院于2017年4月19日决定立案审理，于2018年9月4日裁定该案中止诉讼。以上事实有81-1号复议决定，山东省威海经济技术开发区人民法院（2016）鲁1092行初10号行政裁定，山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10行终25号行政裁定，山东省高级人民法院（2017）鲁行申856号行政裁定，夏秀英向山东省威海市中级人民法院提交的行政起诉书，山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10行初11号行政裁定及就该案作出的受理案件通知书等在卷佐证。

本院认为，一、二审法院对本案的审理是否超出了法定审理范围是解决本案争议的首要问题。再审被申请人威海市政府所作81号复议决定有两项内容：一是确认桥头镇政府占用再审申请人夏秀英土地修建7号公路和金鸡大道的行为违法，二是驳回再审申请人要求行政赔偿的请求。再审申请人起诉时仅针对后者，并不包括前者。一审法院对前者进行审查，以再审被申请人认定再审申请人对桥头镇政府修建金鸡大道占用土地的行为具有行政复议申请人资格证据不足为由，对81号复议决定予以判决撤销，便产生是否超出法定审理范围的问题。对此本院认为，复议机关对被申请复议的行政行为的处理和对一并提出的行政赔偿请求的处理虽可载明于同一行政复议决定中，但彼此可分，因为这两种处理引起的诉讼相互独立。按照不告不理原则，当事人仅挑战其中之一时，人民法院不宜主动审理另外一个并作出裁判。在再审申请人只对81号复议决定中有关行政赔偿请求的处理提出起诉的情况下，一审法院却对该复议决定中有关行政行为的处理进行审查，并进而撤销了该复议决定，有违不告不理原则，超出了法定审理范围。另外，一审法院对本案的处理，使再审申请人行使诉权的结果比不行使诉权更加不利，对诉权的充分行使和诉讼渠道的畅通产生阻碍效果，与行政诉讼制度的宗旨显有不合。行政诉讼中的全面审查一般是指人民法院在行政案件审理中，应当对被诉行政行为的事实根据、法律依据、行政程序、职责权限等各方面进行合法性审查，不受诉讼请求和理由的拘束。全面审查原则通常适用于诉讼标的为行政行为的单一案件中，但81号复议决定对原行政行为的处理并非本案诉讼标的，故该原则不适用。二审法院以全面审查原则为据，对再审申请人就一审法院审判程序所提质疑不予采纳，判决理由显有不当。再审申请人主张一、二审法院超出其诉讼请求进行审理错误，该主张成立，依法应予支持。一审法院判决撤销81号复议决定，适用法律错误，依法应予撤销；二审法院判决驳回上诉、维持一审判决同样构成适用法律错误，依法亦应撤销。

就法律关系而言，在一、二审判决撤销81号复议决定并责令再审被申请人重新作出复议决定的内容被撤销之后，再审被申请人所作81-1号复议决定随之失去法律基础，本案应回到再审申请人提起本案诉讼时的状态。此时需要解决的问题是，再审申请人就81号复议决定对其行政赔偿请求所作处理不服提起的诉讼是否符合法定起诉条件。对此本院认为，对于以获得行政赔偿为目的的诉讼而言，《中华人民共和国国家赔偿法》规定的救济方式是直接起诉赔偿义务机关，并不包括起诉复议机关，即不包括要求人民法院判决复议机关就赔偿义务机关的行政赔偿问题作出处理或者重新处理的情形。《中华人民共和国行政诉讼法》有关复议机关为被告的规定同样不包括该情形。从实践层面看，以起诉复议机关履行法定职责的方式解决赔偿义务机关的行政赔偿问题，与直接起诉赔偿义务机关相比，不仅程序更加繁琐，耗费更多的资源，而且难以直接解决行政赔偿问题，容易形成循环诉讼。从行政诉讼实质解决行政争议的立法宗旨看，上述法律在这一问题上未作规定表明，以解决赔偿义务机关行政赔偿问题为目的的诉讼不宜以复议机关为被告。故再审申请人提起本案诉讼，要求判令再审被申请人通过行政复议解决桥头镇政府的行政赔偿问题，即属此种情形。一审法院于2015年3月19日受理本案。当时有效的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第三项规定“起诉人错列被告且拒绝变更的”之情形适用驳回起诉裁定。该规定隐含着人民法院的释明义务。在撤销一、二审判决之后，对于再审申请人提出的起诉，本院本应按照该规定作出释明，并根据释明结果作出相应处理。但考虑到释明的目的在于将就行政赔偿争议提出的起诉导入正确的诉讼程序，而再审申请人事实上已另案起诉桥头镇政府，要求判令桥头镇政府承担行政赔偿责任，且该案正在审理中，故释明的目的已经达到。在此情况下，再审申请人提出的起诉为正在审理的相关行政赔偿案件所吸收，无进入实体审理的可能，故不符合法定起诉条件，依法应予驳回。

综上，再审申请人所提再审主张部分成立，一、二审判决适用法律错误，依法应予撤销。再审申请人的起诉不符合法定起诉条件，依法应予裁定驳回。再审申请人与桥头镇政府之间的行政赔偿争议可以适当方式通过正在审理的相关行政赔偿案件加以解决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销山东省高级人民法院（2016）鲁行终346号行政判决；

二、撤销山东省威海市中级人民法院（2015）威行初字第3号行政判决；

三、驳回夏秀英的起诉。

一审案件受理费50元，退还山东省威海市人民政府；二审案件受理费50元，退还夏秀英和山东省威海市人民政府。

本裁定为终审裁定。

审判长　　黄永维

审判员　　王振宇

审判员　　李纬华

二〇一八年十二月二十七日

书记员　　薛　菁

（转自行政涉法研究）

（编辑人：董悦）

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