[ 信息发布:本站 | 发布时间:2014-10-31 | 浏览:956次 ]

该定金是否有权要回？

国文律师：

我是咸阳市人，一直在宝鸡作小生意，2011年初我在宝鸡某房地产公司售楼部选中了一套商品房，我要求按揭购房，公司和我签订了《认购协议书》，我交付了定金5万元，首付房款9万元。公司说他们和银行办理按揭手续后通知我签订房屋买卖合同。但等了一年多按揭手续也没办下来，我找售楼部理论，他们称，由于国家房产调控，银行停止给外地人按揭，公司也没办法。我要求退回我缴纳的定金和首付房款，他们称，由于我没有签订合同，首付房款9万元可以退给我，但定金不能退，按照双方约定已没收了。请问，该定金我是否有权要回？

吴先生

吴先生：

　 《合同法》第115条规定，当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《担保法》第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

据此，我们认为，按照《合同法》及《担保法》的一般规定，违约方在违约后已交付的定金不能收回，该定金实质转化为违约方对守约方的违约金。但在该房产买卖中，因涉及第三方即金融机构，房屋买卖合同是否能够顺利履行，并不只取决于合同双方愿望，还有赖于银行的商业的贷款规则和相关国家房地产按揭政策。由于国家房产调控政策和银行商业贷款规则的变化致你不能办理按揭贷款，由此导致你和开发商无法签订商品房买卖合同，对此你和开发商均无过错，双方都有权解除该《认购协议书》，解除协议后，房产公司应将你交付的定金及所有款项退回给你，双方不承担违约责任，故开发商无权没收你的定金。

国文律师