[ 信息发布:本站 | 发布时间:2021-02-05 | 浏览:748次 ]

作者：朱磊 潘亚飞

担保制度作为弥补主体信用，促进市场交易的重要制度，在民商事法律体系中具有十分重要的地位。藉民法典实施的契机，最高人民法院对原担保法司法解释内容予以修订，发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，其中不乏创设新的担保领域规则。结合破产领域的主要法规和实践需求看，本次担保制度司法解释与破产领域直接相关的条文为第二十二、二十三、二十四、五十二、五十四条，上述条文主要从实体或者程序角度，对破产领域原有规则做出一定变更、完善，对未来指导破产管理人履职、法院处理相关实务案件具有非常重要的理论意义和实践价值。

为相对通俗的展示本次条文修订的具体内容，本文拟采用问答的方式予以叙述，以期能给读者带来比较直观的视角：

【第二十二条】人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。

Q1:法院受理破产案件后，担保人主张从受理之日起停止计息，法院应否支持？

应当予以支持。之前在司法审判实践中，对该问题认识存在一定的分歧，支持的观点认为担保责任具有从属性，其责任范围不应超过主债务的范围，既然《企业破产法》第46条明确“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，那么担保责任也应停止计息。

但相反观点认为，破产程序中停止计息，是破产法对主债务人赋予的一项法定权利，而担保人没有进入破产程序，不应该享有破产程序的特殊保护，而且让担保人继续承担主债务利息也没有超出担保人在订立担保合同或者相关条款时对自己责任范围的预见，所以担保人应该继续承担主债务产生的利息。

本次担保制度对此问题予以明确，担保人主张破产受理后，对担保债务亦应停止计息的，人民法院应予支持。但该条仍需进一步明确的是，停止计息是否仅赋予了担保人抗辩的权利，而法院是否有义务去依职权查明，因为这将关系到担保人如何在诉讼中行权的问题。笔者认为此处仅是赋予当事人抗辩的权利，法院无需主动依职权查明，如此可以保证裁判者的谦抑性，避免过度干预平等主体之间的权利义务，改变双方本无争议的事实。

另需注意的是本条尚未涉及的一种情形：仅有担保人破产情形下，利息计算规则为何？笔者认为，因为主债务人并未丧失履行能力，主债务人作为清偿义务第一责任人，仍应按照法定或者约定的利率标准支付利息，同时继续计息也并未超出担保人签订担保协议或担保条款时可预见的责任范围，让担保人继续承担该部分利息较为合理。

【第二十三条】人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。

担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。

债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。

Q2:债务人破产，债权人向债务人的管理人申报债权后，还能否向法院诉请担保人承担担保责任？

可以。即使债权人向主债务人管理人申报债权，债权人的债权也可能未最终实现，故而并不妨碍债权人另行向担保人主张权利。并且同时赋予债权人向主债务人管理人申报债权以及向担保人主张担保责任的权利，无疑可更高效维护债权人的权利。

但需注意的是，法院在处理《民法典》第六百八十七条所规定的一般保证责任人保证责任范围问题时，仍应遵循补充责任原则，债权人可以保证债权的全额要求保证人预先承担责任，如债权人先获得债务人的破产清偿，便根据清偿结果相应调整保证人应承担的保证数额；如债权人先从保证人处获得清偿，应当先行提存，待从债务人处获偿后，再确定保证人实际应承担的补充责任数额，提存的余款返还保证人。

最后，对于债权人在债务人破产程序中未获全部清偿部分，债权人请求担保人承担担保责任的，是否必须在破产程序终结后六个月内提出，司法实务也存在争议。笔者注意到，担保制度解释（征求意见稿）第二十二条第一款对“必须在破产程序终结后六个月内提出”的时点予以了明确规定，但在正式稿阶段删除了前述表述。但笔者认为正式稿的表述，并不代表债权人向保证人主张破产程序未获全部清偿部分最终时点也不再受六个月内时间限制。因为《全国法院破产审判工作会议纪要》第三十一条仍然有“破产程序终结后，债权人就破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保证责任的，应在破产程序终结后六个月内提出”的表述，该条文并未被废止。此外，从其他学者对该条的解读来看，担保制度解释正式稿之所以删除“必须在破产程序终结后六个月内提出”的表述，系为了区分对保证人和担保物权人求偿时点的不同，征求意见稿规定“债权人请求担保人对在破产程序中未受清偿的部分承担担保责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”来自《担保法解释》，但《担保法解释》规定的六个月实质上是保证期限的概念，担保制度解释既然已经将本条所涉主体扩展到所有担保人，条文再规定六个月就不妥了，因为物权担保并没有担保期限，因此正式稿删除了这一期限要求。

Q3:担保人向债权人全额清偿后，担保人可否代替债权人在破产程序中受偿？

可以。担保人向债权人全额清偿后，原债权消灭，担保人作为主债务实际清偿人可以代替债权人在破产程序中受偿。理由在于依据《民法典》第七百条，让担保人先行承担担保责任只是为救济债权人增设的一条路径，但最终责任承担主体仍应是债务人，担保人向债权人承担责任后，具有向债务人追偿的权利，因此本条将担保人向债权人已经履行责任的金额转付由担保人向债务人行使，实际系延续了《全国法院破产审判工作会议纪要》第41条的既有规定，符合权责一致原则，该条规定也可有效避免担保人追偿权因债务人破产无法得以救济的风险。

Q4:担保人向债权人全额清偿后，担保人可否就破产人向债权人提供的特定财产享有优先受偿权？

可以。该问题在担保制度解释施行以前存在争议，如最高人民法院在（2020）最高法民申343号判例中认为“《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。该条仅确立了保证人承担保证责任后向债务人的追偿权。但追偿权并非代位权，在当事人并未进行合同约定的情况下，保证人主张其因代偿债务而取得债权人对债务人的抵押权的主张，缺乏法律和合同依据，人民法院不应予支持。”而最高人民法院在（2000）经终字第267号则认为“在主合同和担保合同有效的情形下，担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任，即代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人也因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。”

同时，笔者也注意到部分学者从法教义学角度推论后认为“担保人承担责任后，债权人对债务人的债权消灭，作为主债权从权利的抵押权也随之消灭。因此担保人履行代为清偿义务后，对债务人提供的抵押财产不享有优先受偿权”。

但本次担保制度司法解释第十八条第二款明确规定，担保人在其承担责任的范围内主张原债权人对破产人特定财产享有优先受偿权的，应予支持。若担保物是由第三人提供，担保人对担保物则不享有优先受偿权。从该条文内容设计，笔者推论司法解释起草者也认为担保人承担担保责任，属于法定的责任承担方式，所产生的责任效果并不等同于债权让与，不能概括取得主债权相关从权利。

之所以例外规定担保人有权对债务人自己提供的担保物享有优先受偿权，系考虑到在破产程序中该优先受偿权已被债权人提前锁定，让担保人继续享有优先受偿权，并不会损害到其他债权人的利益。同时，如此制度设定还可以鼓励担保人积极履责，免除担保人后续追偿只能以普通债权受偿的顾虑，进而有利保障破产程序中债权人权利的实现。

Q5:担保人仅向债权人清偿部分债权，担保人可否就清偿部分代替债权人在破产程序中受偿？

不可以。因为担保人仅向债权人清偿了部分，债权人的债权并未清偿完毕，债权人仍有权继续就债务人的财产进行受偿，因此担保人不能就清偿部分直接代替债权人地位在破产程序中受偿。但是如果债权人通过破产程序从主债务人处获得的部分债权金额加上从担保人处获得的债权金额，大于其总债权金额，对于超出部分，担保人有权请求债权人予以返还。

另需注意的是，在行权路径上，担保人应如何知晓债权人在破产程序中最终实现债权的金额，为了知晓债权人破产程序受偿金额，担保人应以何种途径与债务人破产管理人沟通，是该制度能够顺利得以施行，最终不至于侵害到担保人合法权益的前提，具体如何构造担保人知情权，应当在其他司法文件中予以细化。对此，笔者建议担保人在清偿部分债权后，可凭相关证据材料，主动向债务人管理人披露，待债务人管理人事实上向对应债权人履行债权后再向担保人反馈清偿结果。

Q6:债权人通过行使担保权利已经部分受偿，债权人在向债务人申报债权时应部分申报，还是全额申报？

全额申报。理由在于债权人债权在担保人处未受全额清偿情形下，担保人无权以自己的名义向债务人申报债权，只有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。如果债权人仅以剩余债权金额申报，那么债权人将永远不会存在超额受偿问题，从而也就不存在债权人向担保人返还问题，如此将变相侵害担保人可向主债务人追偿的权利。

如果担保人系在主债务人破产受理前已经清偿部分债权，在法院受理主债务人破产案件后，担保人有权以自己名义向主债务人破产管理人申报由其代偿的部分债权，债权人仅就未获清偿部分向主债务人破产管理人申报。

最后，需提示本条还忽略了对“如果存在多个担保人，债权人从多个担保人处各自实现了部分债权并且累计已经达到全额清偿效果，那么此时债权人还能否以自己名义向债务人申报债权，如果不能，那么担保人能否各自以自己名义申报”的探讨。笔者认为，债权人通过从多个担保人处部分受偿达到全额清偿效果后，债权人继续向管理人申报债权的意义及动力相对较弱，因此让各个担保人以自己名义向债权人申报，并在申报同时向管理人提供债权人债权已经全额清偿相关证明是相对合理的路径。

Q7:担保人承担担保责任后，还能否向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿？

不可以，破产程序是一种概括清偿程序，和解协议或者重整计划执行完毕，代表着公司对外债务已经与所有债权人达成了一致安排，如果还允许担保人承担担保责任后继续向和解协议或者重整计划执行完毕的公司追偿，那么公司又将继续陷入被追索的境地，那么和解协议或者重整计划执行完毕，并不能根本解决公司的外部债务问题，违背了和解协议或者重整协议达成的最终目的。为此本条规定担保人承担担保责任后，不允许再向和解协议或者重整协议达成后的公司继续追偿，具有制度上的充分合理性。

【第二十四条】债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

Q8:债权人明知债务人破产，但是故意不申报债权，等到债务人清算完毕或者重整计划、和解协议执行完毕后，再向担保人主张担保责任，担保人可否主张债权人在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任？

可以，担保责任具有从属性，担保人承担担保责任后有权向主债务人进行追偿系担保人的一项法定权利。如果债权人明知债务人破产，故意不向债务人申报债权，而是在债务人破产清算完毕或者重整计划、和解协议执行完毕之后，再向担保人主张担保责任，但担保人承担担保责任后，事实上已经无法向债务人追偿，该种情形系债权人主观原因造成，其行为对担保人的权利造成侵害，不具有权利保护的合法动因。在此种情况下，本条规定担保人主张债权人在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，人民法院应予支持。

但是如果债权人并不具有主观恶意，担保人能否主张对应免责，该条没有明确作出回答。笔者认为，债权人非主观恶意的情形下，不具有可归责性，即使客观上造成担保人承担担保责任后无法向债务人追偿，担保人也不能主张债权人在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。

同时本条对于何种情况下，可以视为债权人知道或者应当知道债务人破产，还需要立法者进一步作出明确界定，笔者建议可将破产案件公告作为推定债权人知道或者应当知道情形之一。此外对于担保人在明知债务人破产情况下，有无义务通知债权人，也仍需得到立法者进一步回应，笔者认为基于法律不保护长期躺在权利上睡觉的人之原理，债权人作为市场理性主体，应主动关注债务人状况并行使权利，担保人作为利害关系人对债权人并无通知义务。

【第五十二条第二款】当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

Q9:办理了抵押预告登记的权利人，在抵押人破产情形下，能否主张就抵押财产优先受偿？

可以。抵押预告登记尽管不是正式的抵押登记，但是依据《民法典》第二百二十一条的规定，在满足办理正式抵押登记条件时，抵押预告登记将能确切地变更为抵押登记，因此赋予抵押预告登记权利人对抵押登记物享有一定优先受偿权，并不违背抵押制度所设定的价值。

为了防止债权人与债务人串通起来损害其他债权人的利益，本条结合《企业破产法》第三十一条，同时规定如果在破产申请受理前一年内债务人向无财产担保的债权人办理抵押预告登记的，该行为存在个别清偿的可能，债权人对抵押预告登记物不享有优先受偿权。

【第五十四条】动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。

Q10:已签订动产抵押协议但未办理抵押登记，债务人破产情形下，债权人能否主张对抵押物优先受偿？

不可以。根据《民法典》第四百零三条动产抵押只要签订抵押合同，抵押权即设立。按照抵押权的基本原理，已经设立的抵押权理应具有优先受偿效力。但是动产抵押有一定的特殊性，因为如果没有办理抵押登记，第三人无从知道动产上权利的附属状态，如果第三人与抵押人善意进行交易，而让抵押权仍附属在抵押物上，明显对善意第三人不公，长期以往必将动摇动产交易的信任基石，增加交易成本，降低交易效率。因此，本条明确，设立动产抵押但未办理抵押登记，债权人对抵押物不具有优先受偿效力，更有利于对其他普通债权人同等保护。并且在动产和权利担保统一由中国人民银行征信中心统一管理的背景下，债权人办理相关动产抵押登记也比较便捷，不会因为该项规定，造成其无法实现对动产抵押物优先受偿的目的。

综上，以上条文主要为本次担保制度司法解释对破产领域直接产生影响之处。除了上述条文之外，其他条文对于既有规则的修订，也应引起我们充分的重视，例如第九条上市公司实际控制人、法定代表人等违规担保，上市公司不再承担任何担保责任或者赔偿责任的规定；以及第六十四条所有权保留、第六十五条融资租赁等法律关系中在特定条件下参照担保物权的实现程序处理的规定等，均对人民法院办理案件、管理人履职具有非常重要的指导意义。本次担保制度司法解释尚未规定之处如何处理，也需要我们进一步观察司法裁判结果和学术研究进展。

（转载自天同诉讼圈微信公众号）

（编辑人：董悦）

做人如秦，做事如轩。受人之托，忠人之事。

勤勉尽责，专业精通。多元宽容，务实创新。

宝鸡律师，立足宝鸡。宝鸡律所，服务社会。

陕西秦轩律师事务所

地址：陕西宝鸡市金台大道17号科技大厦三楼

咨询电话：0917-3318989、3809991

13571710013、13209200688