[ 信息发布:本站 | 发布时间:2023-04-27 | 浏览:691次 ]

（最高人民法院第二巡回法庭2021年第17次法官会议纪要）

【主持人】贺小荣

【出席法官】祝二军、张卫兵、周其濛、陆世慈、向国慧、阎 巍、麻锦亮、杨迪、郑 勇、孙勇进、季伟明、彭娜

【列席人】王鲁、冯国栋、李賽敏、刘忠伟

◈案情摘要

甲公司与某市政府签订协议，约定为该市全部加油站建立某种控制系统，避免加油时加油站以次充好、跑冒滴漏。系统建好后，由市政府通过颁发文件收取行政事业费方式给予甲公司回报。因为政策调整，国家不允许收取此类费用，甲公司难以收回预期回报，多次与政府协商。后政府召集相关职能部门讨论，就如何弥补甲公司的付出并给予适当利润问题进行了决议，并明确具体承担支付款项的相关部门，会后出具了会议纪要，甲公司参与了该次会议的磋商并同意纪要内容。

◈法律问题

甲公司是否可依据该会议纪要请求政府支付相关费用，即该案中的会议纪要是否可以作为民事合同据以确定当事人之间的权利义务关系？

◈不同观点

甲说：否定说

会议纪要不具有可诉性，如果后续有具体的行政行为，可以起诉后续的具体行为；如果该会议纪要并未向当事人送达，则其性质只能是内部文件，虽然甲参与其中，但也仅是为政府决策提供参考，如果仅以其参加了会议就认定会议纪要作为民事合同，将在行政协议和民事合同之间的适用上产生争议。从维护甲公司权益的角度来讲，甲公司可以起诉要求按照行政协议的情形来支付相应的费用。乙说：肯定说本案中的会议纪要涉及甲公司的损失弥补问题。该纪要虽然作为政府内部文件的形式出现，但是其中涉及的平等民事主体就合同标的和履行方式等内容达成一致的意见，可以认定为民事合同。甲公司可以据此提起民事诉讼，请求政府作为合同一方当事人履行纪要确定的义务。

◈法官会议意见

采乙说

本案的核心争议点是该会议纪要的性质，即其是否可以作为民事合同据以确定当事人之间的权利义务关系。该会议由政府组织相关职能部门参与，并与甲公司就前期的收取费用的协议进行善后处理，对如何给予甲公司补偿达成意见，并形成会议纪要。该会议纪要具备民事合同的基本构成要素。首先，市政府属于《民法典》中的机关法人，其完全可以作为民事合同一方主体从事民事活动。其次，本案的会议纪要内容，不涉及行政管理或公共服务，而是双方约定的民事权利义务。最后，本次会议纪要由甲公司与市政府作为平等主体进行磋商，具备作为合同基本内容的主体、标的、履行方式等三要素，并未体现行政法上的权利义务关系，故可以认定该会议纪要系民事合同，甲公司可依据该民事合同主张权利。

◈意见阐述

一、会议纪要作为合同的判断标准

会议纪要通常是记录会议或磋商谈判的过程和所达成的原则性意见。“一般是指政府或行政机关召开会议针对某项具体事务作出决定后，交由下级具体职能部门以该职能部门的名义遵照执行”，会议纪要是否可以被认定为合同，要看会议纪要是否包含合同的要素，包括合同主体、意思表示及具有可执行性等条件。《民法典》第464条第1款规定，合同是民我民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。关于会议纪要的性质、效力和权利义务关系，要从其形式和内容进行分析，如符合《民法典》第464条的规定，具备合同的基本特征，则应被认定为合同。会议纪要不能仅因为其名字就被视为政府内部文件而不故认定为合同。会议纪要是否具有合同效力取决于是否经双方当事人协商而意思表示一致，如果双方以会议纪要的形式，以平等主体身份对具体合作内容进行充分磋商，充分体现双方意思自治，且该内容是明确且可执行的，此种情况下，应当认为会议纪要具有合同效力，应当被作为合同看待。总之，对双方平等主体设立权利义务关系并达成合意的会议纪要是民事合同且具有法律效力。从这个意义上说，本案中的会议纪要即属于此种情形，应当被认定为民事合同。

二、行政协议与民事合同的联系与区别

行政协议本质上属于契约，与民事合同具有许多相同点，比如无论是行政协议还是民事合同，权利、义务都是两方或多方主体之间协商一致的，甚至有民法专家认为行政协议本身即是一种特殊的民事合同，只能受合同法等民事法律规范的调整。“行政合同究竟如何定义，其规范的对象是什么，恐怕仍是个有待讨论的问题，即便存在行政合同，也要有合同法调整。”但“在行政法学界，比较一致的观点是，行政协议（合同）与民事合同之间存在较大差别，只有区别对待，才有利于这两类合同纠纷的处理。特别是随着单方行政向契约化行政的转变，难以为私法原理和规范所调整的行政合同在行政管理中的实际应用已是不争的事实”。

普遍认为，关于二者区别，主要表现为以下六点：第一行政协议是行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议；而民事合同是平等主体的自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第二，行政协议可以约定管辖，不能约定仲裁；而民事合同既可以约定管辖，也可以约定仲裁。第三，行政协议签订的一方必然是行政主体，民事合同无此要求。第四，行政协议双方当事人的法律地位并不完全平等，且行政主体享有行政优益权；而民事合同双方地位平等。第五，行政协议无效的情形指《行政诉讼法》上规定的 “重大且明显违法情形”，也可以适用民事法律规范确认行政协议无效，其可撤销情形也适用民事法律规范关于可撤销情形的规定。而民事合同无效及可撤销的情形则由《民法典》等民事法律规范进行规定。第六，法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。而审理民事合同案件，则只能适用民事法律规范。

简言之，行政协议与民事合同最主要的区别在于是否具有行政法上的权利义务关系，即主要区别是客体而非主体，是内容而非名称，是实质而非外观，具体可从三个方面判断：（1）是否具有行使行政职权、履行行政职责的内容；（2）是否为实现公共利益或行政管理的目标：(3）行政机关依据协议约定或法律规定是否享有单方解除、变更协议等行政优益权。也有说法认为，可以从主体要素即一方当事人是否必须为行政机关；目的要素即是否是为了实现行政管理或公共服务的目标：内容要素即协议内容是具有行政法上的权利义务关系等方面来区分行政协议与民事合同。

具体到案涉争议，甲公司与菜某市政府签订的最初协议，约定为该市全部加油站建立某种控制系统，避绝加油时加油站以次充好、跑冒滴漏，并约定在系统建好后，由政府通过颁发文件收取行政事业费方式给予甲公司回报。该协议是市政府为了规范加油问题，实现行政管理的目标，而与甲公司签订的具有行政法上权利义务关系的协议，是较为典型的行政协议。而在该行政协议履行过程中因为政策调整，国家不允许收取此类费用，导致该协议无法履行。在此情况下，甲公司与政府协商解决协议无法履行的善后问题，由政府召集相关职能部门讨论，就如何弥补甲公司的损失并给予适当利润问题进行了决议，并明确具体承担支付款项的相关部门，会后出具了会议纪要。据此判断，该会议纪要更多体现的是平等主体之间就前一行政协议无法履行而就善后问题达成的合意，且该合意具有可执行内容，并未体现行政管理或公共服务的色彩。该协议已具备构成民事合同基本内容的主体、标的、履行方式三要素。也就是说，本案中，行政机关与相对人签订会议纪要的目的是实现民事权利需求，并非为实现公共利益或行政管理目标，会议纪要不涉及行政机关的行政管理职责，也没有关于行政机关享有优益权的内容，就会议纪要的内容而言，应被认定为平等主体之间签订的民事合同。因此，甲公司为维护其合法权益，有权提起民事诉讼请求法院判决政府一方履行会议纪要确定的义务。

三、民事合同当事人不能行使行政协议中的行政优益权

行政优益权是国家为确保行政主体有效地行使职权，切实地履行职责，圆满实现公共利益的目标，而以法律法规等形式赋予行政主体享有各种职务上或物质上优益系件的资格，包括行政优先权和行政收益权。我国现行立法虽未对行政优益权的概念作出明确界定，但一般认为，行政法上的优益权体现在行政机关在行政合同中所享有的较行政相对人优先的权利，如依法选择合同相对方的权利、对合同履行的指挥权和监督权、单方面变更和解除合同的权利以及制裁权。《行政协议司法解释》以司法解释的方式在第16条第1款规定了在行政协议中行政优益权的内容。该条规定，在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。从该条规定来看，行政优益权在行政协议中的典型体现为法律规范赋予行政机关出于公共利益的原因，有突破合同约定、单方变更、解除协议的权力。且该权力的行使不需要征得协议相对人的同意而可以单方径行行使。这与民事合同注重尊重契约、合同自由等精神是不同的。当然，行政优益权的行使必须符合严格的条件，即“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”变更也要符合比例原则并应当对相对人因此造成的损失依法或者依约给予相应补偿，以防止在行政协议中对行政优益权的滥用。政府一方行使行政优益权后，协议相对人仍有权通过提起诉讼的方式寻求救济。

民事合同的变更主要表现在《民法典》第 543 条规定的当事人协商一致，可以变更合同。当然，双方协商变更不能损害国家利益和社会公共利益。其他方式的变更还包括依法律规定并通过法院的判决或者仲裁机构的裁决进行变更，这主要包括出现法定事由情形下的变更，如《民法典》第533 条规定的出现情势变更的情形。所以在民事合同中，一般而言，未经双方协商同意的单方面变更是无效的，这也是防止合同一方当事人擅自或者任意变更合同，滥用合同自由，破坏合同约束力。显然，这与行政协议中行政优益权的单方变更是不同的。

具体到案涉争议，甲公司与某市政府签订的最初协议，约定为该市全部加油站建立某种控制系统，避免加油站以次充好、跑冒滴漏，并约定在系统建好后，由政府通过颁发文件收取行政事业费方式给予甲公司回报。而在该行政协议履行过程中因为政策调整，国家不允许收取此类费用，导致协议无法履行。此时，鉴于该协议是行政协议，市政府有权行使行政优益权解除该协议。而在解除该协议后，甲公司与政府协商解决协议善后问题，并就如何弥补甲公司的损失及给予适当利润问题形成的会议纪要，如前文所述，属于民事合同，甲公司与市政府均无权单方变更会议纪要的内容。当然，对于后一纪要的性质属性，也有观点认为符合行政协议的特征，比如在行政协议因公共利益行使行政优益权单方对协议进行变更，之后再对相对人的善后损失补偿进行约定也较为常见，故本会议纪要存在行政协议与民事合同的竞合，也有一定道理。然而在涉案民事争议中，并不能轻易否定相关会议纪要为民事合同的结论。

◈延伸阅读

一、行政协议的由来

行政协议，在国际范围内又称行政合同或行政契约。据王名扬先生介绍，行政合同 “是法国行政法上富有特色的一种制度”，“第二次世界大战后，行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候。避免来取行政命令方式，而是和业签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为政府的合同政策，是对传统的执行计划方式的一大改进。此外，在科研方西、教育方面及其他事项中，政府也往往和后者签订合同，规定后者应当完成的任务。合同方式在法国行政法上得到越来越广广泛的应用。但我国台湾地区学者普通认为，行政契约首先在德国获得认可。虽然私法上“契约自由” 为数千年来根深蒂固之基本原则。但在行政处分成为行政法核心的年代，“行政契约在公法领域的存在是不可能的”。“因此行政契约沉寂了半个世纪，直到二十世纪五十年代后，才慢慢被讨论，随着给付行政的强化与法典化，行政契约才得以奠定与行政处分并行的地位。“直到一九六六年，德国联邦行政法院才作出第一个有关行政契约的判决，认为行政契约是受允许的，最后的实现是在一九七六年德国联邦行政程序法明文规定行政契约。至今德国不是在讨论行政契约是否重要，而是要如何把行政契约法的内容更加明确实现。”受德国影响，我国台湾地区也借由其所谓“行政程序法”的明确规定，使行政契约法制从早期默默无闻发展至今日成为行政行为中的后起之秀。

随着政府职能转变，行政合同在我国行政管理领域也已较多地得到应用，但我国尚没有行政程序法，故不能在行政程序法中对行政合同作出统一规定。虽然国务院于 2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》曾经要求充分发挥行政合同等方式的作用，但在原《合同法》制定过程中，民法学者对行政合同是否存在持有疑义，至于行政合同与民事合同的界限如何划分更是意见对立。又由于《行政诉讼法》以往只将受案范围局限于具体行政行为，法院内部意见也不一致，这也使作为双方行为的行政合同难以进入行政诉讼。实践中，有的法院按照民事案件受理，有的法院按照行政案件受理，导致审理的依据、适用的规则和审新的结果不尽一致。

在《行政诉讼法》修改过程中，主张将行政合同纳入行政诉讼受案范围的呼声很高，但也存在较大争议。修正案草案一审稿、二审稿均没有关于行政协议的规定。在十二届全国人大常委会第十次会议对修正案进行二审时，有的全国人大常委会委员建议将行政合同纳入受案范围。理由有三点：第一，行政主体与行政相对人基于公共管理的需要而签订行政合同，在现实生活中已经大量存在。国务院出台的 《全面推进依法行政实施纲要》把行政合同作为改革行政管理方式的成果之一加以了肯定，所以行政合同的制度化成为政府依法行政、规范管理的重要措施。第二，行政合同具有公权力属性，判断行政合同的协议条文是否有效合法，是否可执行或可撤销，往往涉及对行政行为效力及合法性的判断，应当通过法律规则予以解决。第三，在目前的司法实践中，大量的行政合同案件已经被起诉到各级人民法院，但各级人民法院对行政合同案件是否受理做法不一，审理规则和裁判也不太一致，亟须规范。

《行政诉讼法》最终得以将“行政机关不依法履行、未按照约定服行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的行为纳入行政诉讼受案范围，一方面是非常来之不易的重大突破（这在一定意义上也得益于对具体行政行为概念的放弃，从而扫清了双方行政行为登堂入室的法律障碍)；另一方面，条文的具体表达也明显透露出低调谨慎和不尽彻底的特征。突出的表现是没有明确使用“行政合同” 概念，甚至连稍为低调的“行政协议”也没有完整出现，而是仅以特许经营协议、土地房屋征收补偿协议为前导，引出了一个“协议”的概念。这固然体现了立法过程中的博弈和让步，但实体法层面未曾出现行政合同抑或行政协议的法定概念，也同样是一个重要因素。《行政协议司法解释》起草过程中，不少意见认为，首先有必要对行政协议的概念进行界定，这对于司法实践中识别行政协议无疑有所帮助。而且，历史上也曾经出现过司法解释对行政诉讼法没有进行界定的重要概念进行定义的先例。

在对行政协议进行定义时，司法解释起草者对域外相关资料作了研究和参考。《德国行政程序法》第54条规定：公法领域的法律关系可通过合同确立、变更或撤销 （公法合同），但法律规定不准许时除外。对利害关系人本应作出行政行为的，行政机关亦可与之签订公法合同以代替行政行为。该条确定了行政合同的法律地位。除非法律有禁止性规定，行政机关可以将行政合同作为一种可供选择的行政管理方式，以代替行政机关单方作出的行政行为。德国行政法学者哈特穆特．毛雷尔认为，行政合同是指“以行政法律关系为客体，设立、变更成者消灭行政法权利义务的合同”。虽然都是合同，但行政合同不同于私法上的合同。“行政合同与其他合同的区別在于客体”。它“由行政机关签订，并且属于行政法领域”。“如同行政行为，行政合同也是行政法上的、针对个别事件的具有外部法律效果的处理。”“两者唯一的、但也影响重大的区别在于形成的种类和方式不同。行政行为是行政机关单方面作出的，而行政合同是行政机关与公民协商一致作出的。上述区别使行政合同不仅具有与行政行为完全不同的外形，而且具有重要的法律后果，表现在合法要件、约束力、瑕疵的后果、事实或者法律状态发生变化时的废除可能性以及可执行性等方面。”王名扬先生也认为，“行政机关除依单方面的意思表示决定当事人的法律地位以外，也经常和当事人协商，依双方意思表示的一致而在行政机关和当事人之间，设立、变更或者消灭某种权利和义务。后面这种方式称为合同行为”。王名扬先生进而认为，行政机关也可能与私人之间签订民事合同或私法合同，从合同的内容看，只有“行政法上的合同称为行政合同或公法合同”。

由以上论述可知，行政协议的核心特征体现在以下几个方面：一是主体上系行政机关与私人之间的行为；二是客体上属于行政法领域；三是外形上系由行政机关与公民、法人或者其他组织协商一致所签订的合同；四是法律效果上系创设、变更或消灭某种权利和义务。据此，《行政协议司法解释》第1条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

二、行政协议的要素

从《行政协议司法解释》第1条规定内容看，行政协议应当包会以下四个方面的要素，只有满足这四个要素，才属于行政协议。

（一）主体要素——“行政机关与公民、法人或者其他组织”

行政协议是行政机关与公民、法人或者其他组织之间订立的协议。行政协议的缔约一方应当是行使公权力的行政机关，或者法律、法规、规章授权的组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共管理职能的组织，另一方则是作为行政相对人的公民、法人或者其他组织。这是行政协议在签订主体方面应当满足的条件。但需要注意的是，行政机关签订的协议并不一定都是行政协议，《行政协议司法解释》第3条即列举了不属于行政协议的两种情形：行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议、行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

（二）目的要素——“为了实现行政管理或者公共服务目标”

目的或者目标，是识别行政协议的一个重要标准。行政协议的签订应当是为了实现行政管理或者公共服务目标，其目的具有公益性，而非满足和实现行政机关自身的利益。如果行政机关为自身需要而与合同另一方签订建设、维修、采购等协议，则属于平等主体之间签订的民事合同，不属于行政协议。在公益目的的判断上，实务中有观点提出，“在判断是否具有公共利益目的时，协议中是否存在行政优益权条款是重要的标准，即只要出现行政机关享有行政优益权条款的协议，多数可以推定其具有公共利益目的。此外，职责因素和内容要泰也可以作为辅助的识别标准”。

（三）意思要素——“协商订立”

“根据一般法律理论，特别是民法上的研究成果，合同是两方(或者多方)法律主体有关实现特定法律后果的协议，是通过相互要价、以共同法律后果为目标的意思表示（要约和承诺）”。行政协议也是一种合同，亦应系“双方或多方当事人（一方为行政机关，另一方为人民）意思合致”，应当体现平等、自愿、协商、合意等合同制度的一般特征。“如果没有这样的意思协议，行政合同就不存在”。但是，“协商订立” 不代表在行政协议中人民与行政机关是一种完全平等之法律关系，“因为形式上当事人间应是处于平等地位，然实质上并不平等，其原因不在于当事人之意思表示有其优劣区别，而是法律虽允许行政机关与人民缔结契约，但仍需受法律规定之限制，因此一般行政契约皆为行政机关在有裁量空间时，才有与人民缔结行政契约之可能性，如无裁量空间，所缔结之契约，基本上系一法规之执行，不能称为行政契约……此与一般契约性质上应有双方当事人合致的空间有所不同”。

（四）内容要素——“具有行政法上权利义务内容”

行政协议的内容必须具有行政法上的权利义务内容。“具有行政法上权利义务内容”，这句话借鉴于德国法上作为区别行政契约与私法契约之标准的“契约标的理论”。该理论认为“要判断某契约究属于私法契约而由民事法院管辖；或属行政契约而应由行政法院管辖，应依据系争契约之标的内容为定”。所谓契约标的，“应指契约条款或内容所生之权利义务关系，而这种权利义务关系原则上应综合全部契约内容加以判断，不能仅就个列别契约条款分别加以观察”。因此，在德国法上，认定某一契约是行政契约还是私法契约主要取决于契约标的，即是否具有行政法上的权利义务内容。“其合同标的必须是公法上的权利义务，地即根据公法规范调整而产生的、对行政机关赋予权利或者设定义务的法律关系。“但是，有些合同仅仅靠合同标的并不能很好地界定合同性质。如行政机关与私人签订合同，约定由后者拿出私有土地用于修路。该合同未对行政机关设定义务，仅从私人拿出私有土地这一合同标的无从判断合同性质，为此必须结合合同目的，在本案即用于修路属于公法目的，那么，该合同关系受公法规范的调整，故属于行政合同。”由此可见，虽然契约标的是判断是否属于行政协议的核心标准，但必要时还可结合契约目的综合判断，即协议的签订是否为了实现行政管理或者公共服务目标。

三、行政优益权的概念与特点

行政优益权，指为实现行政管理或者公共服务目的或保护公共利益，行政机关所具有的超越合同约束的特别权力。行政优益权具有如下特点：第一，法定性。行政优益权是一种行政权力，其行使内容与程序必须严格依照法律的规定，即“法无明文规定不可为”。第二，专属性。行政优益权只能由行政机关行使，且只能为了维护国家利益或者社会公共利益而行使。此外，与一般民事法律关系不同，行政优益权是行政机关的单方权力，其行使也无须征得行政相对人的同意。第三，权利义务的统一性。即权利义务是相对的，作为一项权力，行政机关要依照法律规定的条件和程序行使有益权，不得任意转让。同时作为一项义务，行政机关不能任意放弃行政有益权。也能是说，滥用权力与行政不作为均是不当使用行政优益权的做法，都会损害害国家利益或者社会公共利益。

四、行政协议与行政优益权

目前在行政协议履行中，产生争议较多的就是行政机关单方面变更或解除合同。人民法院在审查这类案件过程中，对行政机关在行使行政优益权过程中是否遵守以下原则进行审查：第一，公益优先原则。即行政机关是出于维护国家利益或者社会公共利益的需要享有行政优益权，一般而言，行政优益权应当在穷尽方法的情况下使用。如果行政机关能够通过与行政相对人协商或者行政相对人通过努力可以使协议恢复到正常的履行状态，行政优益权就没有行使的必要。因此，承认公益优先并不否定对私人利益的保护。第二，合同自由原则。虽然行政协议不同于民事合同，但是具有民事合同的一些私法属性。行政协议亦是在双方合意的基础上协商一致订立的，因此行政机关应当在行政协议约定的范围内，保障行政相对人的契约自由，尊重行政相对人的意愿和权利，而不能以行使行政优益权为由随意损害相对人利益。第三，诚信原则。该原则主要是指信赖保护原则。信赖保护原则是私法的诚信原则引入行政法后确立的原则，指非因法定事由并经法定程序，行政机关不得搬销、变更已经生效的行政决定。行政行为生效后产生法律上的效力，社会公众基于对行政机关权威的尊重和信赖，将根据已经生效的行政行为来处分自己权利，安排自己的生产生活，从而使整个社会达到和谐稳定、井然有序的良好状态。但是，如果行政机关不能保证行政行为的稳定性、可预期性，随意地朝令夕改，将会导致行政行为的相对人和其他社会公众无所适从，从而引发社会秩序的混乱。第四，比例原则。又称“禁止过分原则”，即行政机关在行使行政优益权时所要牺牲的个体利益必须小于所要保护的公共利益，所采取的具体措施和手段应为法律所必需，并且应当来用对当事人权益损害最小的方式，这也是合理行政的要求。第五，权责均衡原则。行政协议属于双务行为，虽然行政机关一定程度上享有某些特权，双方的权利义务并不相等，但是应当公平均衡，在行政协议内容方面的利益配置也应当均衡，风险与违约责任应平等分摊给双方。任何一方不应当承担不合法、不合理的义务，当然也不享有过分的权利。第六，保护相对人原则。如果在行政协议案件审查中，赋予行政机关过多的行政特权，那么行政机关就可能以维护国家利益或者社会公共利益为借口随意变更或解除合同，给相对人造成重大损失。而法律规制上的漏洞往往免除行政机关的法律责任，致使相对人不能获得应有的救济，危害社会稳定与经济的发展。因此，应当对行政优益权的行使条件进行规制，即使是为了实现公共利益，也不能通过给行政相对人增加额外的负担来实现。行政机关对给行政相对人造成的损害应当进行同等补偿或者赔偿。总之，行政机关行使行政优益权，要符合法律规定。行政优益权的行使要有法律上的依据，不能任意行使或放弃。

司法实践中需要注意的是行政优益权在行政协议中的运用。最高人民法院在湖北草本工房饮料有限公司诉荆州经济技术开发区管理委员会、荆州市人民政府案【（2017）最高法行申 3564号】中对此作了详细的论述。行政机关既然选择以缔结行政协议的方式“替代” 单方行政行为，则应于缔结协议后，切实避免再以单方行政行为径令协议相对方无条件接受权利义务变动。如果出尔反尔，不仅显失公平，亦违背双方当初以行政协议而不是单方行政行为来形塑当事人之间法律关系的合意基础。固然，基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此遭受的损失依法或者依约给予相应补偿。尤为关键的是，行政优益权是行政机关在合同法的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地被变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照合同法的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。

原载：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》。

（转自行政涉法研究）

（编辑：董悦）