[ 信息发布:本站 | 发布时间:2023-04-25 | 浏览:930次 ]

作者：潘廷军律师 百君（贵阳）律师事务所

国有企业经营过程中，时有法定代表人未经董事会或股东同意，伪造决议对外越权担保情形。国有企业对外担保有一定特殊性，除了审查公司章程规定的董事会或股东会决议外，很大程度上还涉及党委会决议的审查，特殊的担保如执行担保除了审查上述决议外，还需审查公司章程。国有企业对外担保涉及决策程序、债权人是否善意、党委会决议前置等诸多法律问题，本文对国有企业对外担保中涉及的上述法律问题作分析。

一、国有企业外担保债权人通常所需审查的决策程序

（一）《公司法》十六条司法实践适用争议及发展。

《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，该规定在理论界及实务界多年来存在很大争议。前几年在司法审判实践中不同时期有不同的审判观点：

1、2011年公报案例认为债权人无需审查董事会或股东会决议。北京高院(2009)高民终字第1730号判决（ 2011年第2期刊登的公报案例），裁判要旨：《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。故银大公司上诉关于....没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山对外担保因违反《公司法》第十六条的强制性法律规定，应为无效担保的上诉请求以及中建材公司未能尽到审慎的审查义务.本院不予支持。

2、2014年的吴文俊案最高法改变之前观点，认为需要审查股东会决议。最高法(2014)民申字第1876号裁定，裁判要旨：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。法律规定具有公示作用，吴文俊应当知晓。因法律有明确规定，吴文俊应当知道天利公司为戴其进的债务提供担保须经天利公司股东会决议，而其并未要求戴其进出具天利公司的股东会决议，吴文俊显然负有过错，因而其不能被认定为善意第三人。

3、2015年公报案例进一步确认债权人形式审查义务。最高院(2012)民提字第156号判决（2015年第02期刊登的公报案例）。裁判要旨：《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。

根据三个案件我们不难看出，司法实践审判中，开始时认为不需要审查是否有决议，随后认为需要对决议进行审查，最后进一步确认债权人的形式审查义务。

（二）《九民会议纪要》明确了需审查董事会或股东会决议。

司法实践经过多年的发展，《公司法》十六条的司法裁判观点已经统一。公司对外担保涉及股东重大利益，如对外担保缺乏董事会或股东会决议，势必会严重损害股东的权益，因此有必要强调债权人的形式审查义务。《九民会议纪要》（法〔2019〕254号）17条规定：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。”，该规定统一了司法裁判观点：对外担保审查董事会或股东会决议。

二、国有企业对外担保中党委会决议前置

（一）中共中央办公厅、国务院办公厅两次下文对党委会决策领导作用作了规定。2010年6月5日中共中央办公厅,国务院办公厅《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》第十三条：“董事会、未设董事会的经理班子研究“三重一大”事项时，应事先与党委（党组）沟通，听取党委（党组）的意见。进入董事会、未设董事会的经理班子的党委（党组）成员，应当贯彻党组织的意见或决定。企业党组织要团结带领全体党员和广大职工群众，推动决策的实施，并对实施中发现的与党和国家方针政策、法律法规不符或脱离实际的情况及时提出意见，如得不到纠正，应当向上级反映。

2015年8月24日中共中央办公厅,国务院办公厅《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》第二条：坚持党对国有企业的领导。这是深化国有企业改革必须坚守的政治方向、政治原则。要贯彻全面从严治党方针，充分发挥企业党组织政治核心作用，加强企业领导班子建设，创新基层党建工作，深入开展党风廉政建设，坚持全心全意依靠工人阶级，维护职工合法权益，为国有企业改革发展提供坚强有力的政治保证、组织保证和人才支撑。

根据以上两个文件，党组织在国有企业中处于核心领导地位，党组织领导国有企业，国有企业担保等重大事项应事先与党委（党组）沟通，听取党委（党组）的意见。

（二）党的领导、党委会决议前置是国有企业公司章程的内容。国有企业的公司章程党组织的领导、担保等重大事项需要先经过党委会同意是必备内容，公司章程虽有股东内部的约定性质，但章程公司成立时已对外作了公示，很大程度具有对外效力，尚且，上述中共中央国务院的两个文件层级很高，是国家一定时间根据管理需要发布的政策，有很强的约束力。从而作为债权人，一定程度上也有义务审查是否有党委会决议。

（三）《公司法草案》（2021）新增条文规定了党组织国有企业领导核心地位。《公司法草案》一百二十三条规定：“国家出资公司中中国共产党的组织,按照中国共产党章程的规定发挥领导作用,研究讨论公司重大经营管理事项,支持股东会、董事会、监事会、高级管理人员依法行使职权。根据该规定，党组织系领导核心地位，研究讨论公司重大经营事项，对外担保重大实现亦在党委会研究讨论范围。

三、董事会或股东会决议撤销后法律效果

1、与善意相对人形成的法律关系不受影响。根据《公司法若干问题解释四》第六条：“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”及《民法典》第八十五条：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程,或者决议内容违反法人章程的,营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是,营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”之规定，决议被撤销后，不能对抗善意相对方。

2、不成立的决议确认不成立后的法律效果。《公司法若干规定四》第五条对决议不成立的情形作了规定，但撤销后与善意相对人形成的法律关系不受影响并未作规定。笔者认为，鉴于公司法及其解释均没有对不成立的情形作规定，与善意相对人的法律关系应同时不成立，公司的对外担保行为不应成立。

需要注意的是，《公司法草案》第七十五条规定：“股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的,公司应当向公司登记机关申请撤销根据该决议已办理的变更登记。股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的,公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”，该规定通过施行后，如确认不成立的，与善意相对人的法律关系将不受影响。

四、债权人善意的认定

（一）债权人对决议作形式审查即构成善意。

根据《九民会议纪要》第十八条：“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保同.........只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。 债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”之规定，债权人善意否仅仅作形式审查，只要审查是否具有董事会或股东会决议。

（二）未审查党委会决议有被认定非善意的风险。

《公司法》十六条规定了常规情况下担保所需的决议文件，没有单独规定国有企业对外担保是否需要党委会前置。笔者认为，如不审查党委会决议，债权人面临被认定非善意的风险。理由如下：第一，中共中央、国务院联合下发的政策文件层级很高，国家基于管理需要作发布，具有一定的强制力。第二，国有企业公司章程对党委会决议前置都会有规定，公司章程对外公布具有一定的对世效力，特别是执行担保中更是需要审查公司章程，因此有审查党委会决议的必要性。第三，《公司法草案》（2021）一百二十三条对国有企业党组织亦规定了党组织的领导决策权力，立法精神和中共中央、国务院发布的政策精神相吻合。

五、国有企业执行担保构成相关要件

国有企业在为他人提供执行担保的，除了董事或决议或股东会决议、党委会决议外，还应提供公司章程。根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第五条：“公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。”之规定，公司章程执行担保是必须具备文件，也是应当审查的文件，如担保人连公司章程都没有审查，则债权人较难构成善意。因此笔者认为，国有企业作为执行担保人，债权人应审查董事会或股东会决议，党委会决议，公司章程，如缺乏其中某一项文件，不能认定债权人构成善意。

结语：国有企业作为担保人时，虽《公司法》明确规定审查的文件只有董事会或股东会决议，但中共中央、国务院联合下发的文件规定党委会决议前置情况下，债权人一定程度上有审查党委会决议的义务，执行担保等特殊担保中，还应审查公司章程等文件，从而避免被认定不构成善意。

（转自律法实务研究）

（编辑：董悦）