[ 信息发布:本站 | 发布时间:2021-08-05 | 浏览:1206次 ]

职业放贷人的认定需要满足三个条件：放贷行为经常性、放贷目的营利性、放贷对象不特定性

作者 | 李舒 赵跃文 段泽钰北京云亭律师事务所

【阅读提示】

我国金融机构贷款门槛高，个人或规模较小的企业难以满足银行贷款要求，因此便催生了职业放贷人。职业放贷人未经金融管理部门审批，面向不特定群体发放借款获取高息，该行为严重扰乱了国家金融秩序。对于职业放贷人的认定，需符合以放贷为业，有较高的放贷频次、借款合同格式化程度高、向社会不特定对象出借资金、借款合同约定高额利息等特征。

【裁判要旨】

出借人出借款项虽然具有经常性的特征，但案涉借款不属于向不特定人出借，该出借人不能认定为职业放贷人。

【案情简介】

一、2014年7月12日，M公司与詹某签签订《借款协议》，约定：M公司向詹某借款7000000元，借期2个月，月利率6%。M公司指示詹某将所借款项转入案外人账户。

二、2014年7月M公司向詹某还款420000元，2014年12月还款82000元后借款本息未再归还。

三、经查明，M公司法定代表人叶某与詹某父母有多次长期项目合作，且双方之间为老乡关系。

四、为实现债权，詹某以M公司为被告，向上饶市中级人民法院提起诉讼。一审法院支持詹某请求M公司归还借款及利息的诉请。

五、M公司不服，向江西省高级人民法院提起上诉。上诉期间，M公司提交十份证据拟证明詹某为职业放贷人，借款合同无效。二审法院未支持其上诉请求，维持原判。

【裁判要点】

针对上述争议焦点，江西省高级人民法院在“本院认为”部分的裁判要点归纳如下：

本院认为，若认定詹某构成职业放贷人，应当同时具备放贷行为具有经常性、放贷目的营利性和放贷对象不特定性的特征，但詹某的放贷行为只具备前两个特征、不具备第三个特征，故难以认定詹某为职业放贷人。

第一，詹某放贷行为具有经常性。实践中，《非法放贷刑事意见》中关于“经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上”的规定，该标准可参照适用。仅就2014年，詹某的放贷次数高达6次，可认定其放贷行为具有经常性。

第二，詹某放贷目的具有营利性。以詹某发放贷款时的标准看，民间借贷的合法利率是24%/年，但不超过36%/年，即合法的利率在月利率2分至3分。但是，詹某在借款合同中主张的贷款利率是月利率6分，明显高于法定标准。据此，足见詹某的放贷目的具有营利性。

第三，詹某是向特定朋友借款，不具有对象不特定性的特征。M公司法定代表人叶某与詹某父亲系浙江老乡，同时存在商业合作并形成了朋友关系，叶某在大额旧债未还的情况下又借大额新债。詹某主张与M公司及其关联方有特定关系具有高度可能性，不具备放贷对象的不特定性。

【实务经验总结】

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似诉讼，提出如下建议：

第一，关于职业放贷人的认定。

（1）从同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量认定。案件数量多少是认定放贷行为经常性重要考量因素。不同地区经济发展状况不同，对于出借人所涉案件数量的规定不同，应当查找本地区的相关规定，若没有相关规定，则以《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中对于非法放贷入刑的规定为上限，即2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上。

（2）从出借人的行为认定。借款合同格式化的；出借人公开宣传出借意愿的；存在砍头息，实际支付利息大于约定支付利息的，等等。存在以上因素的，即使涉案数额和次数未达到相关标准，也有可能被认定为职业放贷人。

（3）从出借人与借款人的关系认定。职业放贷人放贷对象为社会不特定对象，即借款人与出借人不存在关联关系、亲属关系等特定关系。

第二，关于职业放贷人举证责任的分配。实践中绝大多数由借款人承担举证责任，有些法院会甚至要求借款人提供相关部门的认定证明，如职业放贷人名录，也有些法院会主动审查出借人的立案数据进行认定。

第三，关于出借人被认定为职业放贷人合同无效的法律后果。借款合同被认定为无效，并不意味着所借款项不需要偿还。借款人不需要继续履行利息约定，但应当返还出借人的本金及资金占用损失。职业放贷并不等价于犯罪，但是十分容易构成犯罪，如非法集资、非法经营、暴力催债等等。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

【相关法律规定】

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释〔2020〕17号，2021年1月1日实施]

第十三条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构贷款转贷的；

（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（五）违反法律、行政法规强制性规定的；

（六）违背公序良俗的。

《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》[法〔2019〕254号,2019年11月8日实施]

53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发<关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见>的通知》[法发〔2019〕24号,2019年10月21日实施]

一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：

（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；

（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；

（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

《中华人民共和国银行业监督管理法》

第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》[2019年5月17日实施]

一、职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。

二、各基层人民法院要根据自身实际，建立疑似职业放贷人名录制度。审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。

五、对于疑似职业放贷人或其实际控制的关联关系人起诉的民间借贷案件，人民法院应当加强审查。重点审查：

1．原告是否确系职业放贷人或其实际控制的关联关系人；2．案涉债权债务的真实性与合法性；3．是否涉嫌“套路贷”、虚假诉讼等违法犯罪。

六、经审查，原告确系职业放贷人或其实际控制的关联关系人且放贷行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”情形的，相应的借贷合同认定无效，借款人应返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用。

《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅等印发关于<依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要>的通知》[浙高法〔2018〕192号,2018年11月16日发布]

纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：

1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；

2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；

3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；

4.符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：

（1）借条为统一格式的；（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。

《天津市高级人民法院关于印发<天津法院民间借贷案件审理指南(试行)>的通知》

21.【职业放贷行为的审查】出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。

职业放贷行为具有营业性和营利性。审理民间借贷案件中，可以根据出借人在一定期间内放贷次数、同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量、借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿、借款金额和利息等因素综合认定出借人是否具有营业性。同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。

借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项。

主要业务或日常业务不涉及放贷的出借人偶尔出借款项，或者出借人基于人情往来不以营利为目的出借款项，不构成职业放贷行为。

22.【职业放贷行为无效的法律后果】民间借贷合同被认定无效后，双方因合同取得的财产应当予以返还。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。利息损失，一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不能按照民间借贷合同中约定的高额利息标准计算。

【法院判决】

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

本院认为，职业放贷与民间借贷均以出借款项收取利息为行为内容，职业放贷之所以违法，并不是行为内容违法，而是其行为方式违法，即行为人在不具有金融从业资格的情况下以金融机构业务方式常态性地向不特定对象发放贷款。根据《银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动"的规定，作为职业放贷人的民间借贷行为之所以无效，是因为其从事了银行业金融机构的业务活动，违反了法律的强制性规定。在我国的社会实践中，自然人作为出借人从事民间借贷行为较为普遍，法律、行政法规以及司法解释对哪些情形属于“从事银行业金融机构的业务活动"，并没有明确的区分标准与界限。2019年7月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），将“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”的行为纳入非法经营的范畴，并将“经常性地向社会不特定对象发放贷款"界定为2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上作为入罪标准。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的表述，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人，具体的标准可由各地高级人民法院或者经其授权的中级人民法院根据本地区的实际情况制定。根据上述规定，界定职业放贷人的标准为放贷行为的经常性、放贷对象的不特定性。以此为标准，体现了职业放贷人从事金融机构业务活动的特征与本质，合理诠释了职业放贷行为无效的法律依据与逻辑演绎。

《意见》规定一定期间出借资金的次数为非法经营的入罪标准，可作为认定职业放贷人的“放贷行为的经常性"的次数上限。在M公司提供的证据中，有７笔出借款项与詹某有关，分别为：1.詹某与债务人徐某、朱某、杨某、张某出借时间2012年12月10日；2.詹某与债务人祁某、王某出借时间2014年1月15日；3.詹某、毛某与债务人叶某、江西A生态旅游开发集团有限公司出借时间2014年3月4日；4.詹某与债务人上饶市M房地产开发有限公司出借时间2014年9月9日；5.詹某与债务人江西D铜业有限公司出借时间2014年9月29日；6.詹某与债务人上饶市M房地产开发有限公司出借时间2014年11月24日；7.詹某与债务人上饶市M房地产开发有限公司出借时间2014年11月26日。本院在“中国裁判文书网"以“詹某民事案件"进行了检索，詹某作为出借人所涉民间借贷案件均包含在上述7笔款项中。从出借款项的时间看，除2012年出借一笔款项外，其余6笔均发生在2014年，一年之内达6次，应当认定为放贷行为具有经常性。

如何界定放贷对象的不特定性，《意见》第四条规定：“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚"，该规定对不特定对象反向进行了界定，亲友、单位内部人员等属于特定对象，从民间借贷行为的互帮互助的本质出发，向亲友、单位内部人员等出借自有资金，除利率超出法定上限外，不应当评价为无效。认定是否向特定对象发放借款，应当就案涉借贷行为进行评判，而不能超出审理案件的范围对其他借贷行为进行评判。案涉出借对象为M公司，M公司法定代表人叶某父亲与詹某父亲系浙江老乡，同时詹某父亲与叶某存在商业合作并形成了朋友关系。本院注意到，詹某2014年连续借款给M公司及其关联方，是在大额旧债未还的情况下又借大额新债，詹某主张以双方存在特定关系的主张具有高度可能性，詹某出借案涉款项属于向特定人发放借款。

综合上述两个方面的情况，詹某出借款项虽然具有经常性的特征，但案涉借款不属于向不特定人出借，不能认定詹某“从事银行业金融机构的业务活动"，案涉借贷行为不能认定为职业放贷人所为借贷行为，不违反《银行业监督管理法》的强制性规定，本院确认有效。M公司主张詹某为职业放贷人从而案涉借贷行为无效，没有事实、法律依据，不予采信。

【案件来源】

上饶市M房地产开发有限公司、詹某民间借贷纠纷二审民事判决书[江西省高级人民法院(2020)赣民终488号]

【延伸阅读】

在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：

1

职业放贷人订立的借款合同无效。

案例一：司某、苏某民间借贷纠纷再审民事判决书[河南省高级人民法院(2019)豫民再951号]认为，“关于司某是否为职业放贷人及合同效力的问题。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的资金融通行为。民间借贷活动必须遵守国家法律法规的有关规定，合法的民间借贷受法律保护。职业放贷人是以放贷为主要业务，以赚取高额利息为主要目的，其放贷对象具有不特定性，放贷行为具有反复性、经常性的特点。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条之规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动"，该规定为效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。"根据在案证据证明，2012年至2014年，司某向不特定主体出借资金10次以上，放贷金额累计2720万元以上，收取2%月息以上利息，且存在采用格式合同反复使用、提前收取利息、多次提起民间借贷诉讼等情况，综合判断司某向社会不特定对象出借资金具有反复性、经常性，出借款项目的具有营业性，无论司某所出借的资金是否属于自有资金，均已涉嫌在前述期间内非法从事金融业务活动，应认定为职业放贷人。职业放贷行为严重扰乱国家金融秩序，损害社会公共利益，违反法律的禁止性规定，出借资金行为不能认定为合法的民间借贷。案涉出借资金行为发生在此期间，应认定为职业放贷行为，案涉《借款合同》依法应认定为无效合同。”

2

职业放贷人的认定应当综合借款次数、借款数额、合同形式等多种因素。

案例二：张某、王某、A公司与贾某民间借贷纠纷再审民事判决书[吉林高级人民法院(2020)吉民再98号]认为，“本案提审后，张某又提供十份裁判文书，认为贾春琪构成职业放贷人，只针对贾春琪提出请求，因而，对张某关于贾春琪不具备本案主体资格的再审理由本院不予支持。关于职业放贷人问题。因其所提供的十分裁判文书是2016年五份，2018年五份，即三年时间发生十起诉讼，故尚不构成职业放贷人，因而，张某、王某、A公司的此点上诉请求本院不予支持。”

3

出借人向关联方出借款项的，不属于向社会不特定对象提供资金赚取高额利息的情形，出借人不能认定为职业放贷人。

案例三：上海A股权投资中心（有限合伙）与北京S房地产开发有限公司企业借贷纠纷二审判决书[北京市高级人民法院(2019)京民终1640号]认为，“根据相关规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。这里的“职业放贷人"是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。本案中，根据工商登记信息显示，Z信托有限责任公司认购A公司合伙份额50亿元，占比99.9001%。A公司持W公司99%的股权，W公司持有S公司100%的股权，故A公司与S公司之间存在关联关系，A公司向S公司出借款项不属于向“社会不特定对象”提供资金以赚取高额利息的情形。S公司在本院二审中提交的证据亦不足以证明A公司向其他“社会不特定对象”提供资金以赚取高额利息的情形。”

（转自法客帝国）

（编辑人：董悦）

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