[ 信息发布:本站 | 发布时间:2015-01-11 | 浏览:761次 ]

2014-09-10 我们都是法律人

• 来源：学法网
• 作者：张燕生

各位来宾、律师同行下午好：

我今天演讲的题目是“刑辩的绝境”。主要讲四个部分：耗子（老鼠）、猴子、车子、钳子。

我为什么选择这个题目？是因为最近刚刚办过的三个案子。一个案子是柏庆林逃避缴纳税款案，一个是郭利敲诈勒索案，还一个是念斌投毒案。这几个案子都存在非常严重的问题，我们在案件审理期间就有关问题反复强调，反复说，但案件不该判罪的还是被判罪，不该判死刑的却一次又一次的判处死刑。这三个案子给了我很大的震动，一直以来，我始终坚信凭借良好的职业道德，凭借精湛的辩护技能和技艺，抽丝剥茧认真仔细的办案，一定能发现问题获得辩护的成功。然而，这几个案子突然使我发现自己的想法很天真，职业道德只是一个被人赞美的虚拟的外壳，事实上它与案件的结果没有必然联系，刑事辩护实际进入了一种绝境之中。恰好在这个时候，法学会的同志问我演讲的题目，我当时就说“刑辩的绝境”。

一、老鼠的困惑

美国着名的心理学家斯金纳曾经做过一个实验。将老鼠放进一只盒子，盒子里面有一个按钮，老鼠不小心触动了按钮，按钮就会出水、出米，老鼠受到了激励，就不断的去碰这个按钮，老鼠就可以不断得到吃的。

这是一个具有非常重大意义的发现。沿着这个思路，又有人做了一个实验，将老鼠放进一只盒子，盒子里也有一个按钮，老鼠不小心碰了这个按钮，按钮就电了它，每次碰到这个按钮，老鼠就会被电击一下。这是一种惩罚，以后呢，老鼠们就会非常小心的离按钮远远的，绝不去触动按钮。

后来，又有人做了一个实验，将老鼠放进一只盒子，盒子里也有一个按钮，老鼠不小心碰了这个按钮，这个按钮一会儿出米和水，一会出电，什么时候出米和水，什么时候出电，完全没有规律，这时的老鼠就会变得不知所措，非常的郁闷，非常的困惑。因为，它不知道自己应该做什么。

我常常感觉自己就是那第三只盒子里的老鼠，郁闷、困惑、不知所措。

斯金纳的实验指出了人的行为规范可以通过不断的鼓励、惩罚方式建立，这个理论在帮助人们学习，培养好的习惯，以及在规范人们的行为上都具有非常的意义。

律师的职业，与维护社会的公平、正义相关，因此，对于律师的职业道德执业纪律有着特殊的要求。对律师来说，那个出米出水的钮就是对律师勤奋、努力、尽职尽责、恪守职业道德的鼓励和支持，而那个出电的钮，就是禁止性的规定。做的对的给予鼓励和支持，违法、违纪、违反职业道德的，就要给予严厉的批评、惩处。通过对律师尽职尽责行为的鼓励、支持，对违法违规行为惩罚，来调整律师的行为规范，整个律师行业才能健康的发展。

这些年，社会公众对司法不公反映比较强烈，而很多公众认为这是律师托关系、走后门所致，律师的社会形象日益下降。不久前6月21日《了望》周刊还发表了一篇评论律师形象危机的文章。最高法院、司法部以及许多地方法院，都制定了规范律师与法官关系的规定，有意识的在律师与法官之间架起“隔离墙”。实事求是说，这种隔离墙在防止律师违法违规方面发挥了一定的作用，但对于律师与法官的正当交往也造成了一定的影响，在目前的情况下，这是一种无奈之举。

我始终是坚决支持对违规行为严处的。这么多年以来，北京市律师协会对于投诉案件非常重视，不护短，对于确实违法、违纪、违规的行为给予了严厉的处罚，才保证了北京律师队伍在人员发展迅速的情况下，仍能保持良性的发展势头。其实，有很多人对此并不理解，说：律师协会是律师的娘家，你们为什么不向着律师说话。我认为，如果律师确实有问题，确实不能护短，惩处和保护是一样的，对行业整体发展有益。这就和那出电的按钮一样，不该碰的大家都不去碰，才能保持这个行业中社会中的声誉，才能继续发挥它应有的作用。如果那个按钮失灵了，不仅是放纵这种违法行为，而且还会“一马勺坏一锅汤”，影响其他律师。

但是，任何事情都有两个方面，在严厉惩处违法、违纪、违规行为的同时，也要去鼓励那些做的好的，严格遵守职业道德，恪尽职守，全心全意为客户服务的律师。因为在规范人们的行为上，鼓励与惩罚相比，鼓励能产生更好的效果。

这些年，司法局、律师协会在律师管理、职业道德、执业技能培训方面下了很大力气。涌现出了很多优秀律师，很多律师都非常痛恨不学无术，只会拉关系走后门的做法。前不久我在内蒙遇到一个检察官，他曾做过三年的律师，他离开律师队伍考进检察院，除了他说他喜欢检察院的工作以外，说的最多的就是讨厌每天对公检法的人员低三下四的讨好，他认为没有人的尊严。前几天在和一个律师聊天的时候，这个律师说，过去我也给法官送过礼，没有办法，为了当事人，仅仅是希望法官能听听我们的意见，但我非常痛恨这种行为，现在打死我也不干了，法官爱怎么判就怎么判，我因为这个丢了饭碗不值得。这个想法其实很有代表性。

一直以来，我始终坚信，不走后门，不拉关系，凭着自己良好的职业道德、精湛的技艺、不屈不挠的职业精神，辩护就会取得成功。这种想法和做法是一种正当的、合法的，应当予以鼓励的行为。我坚信，假的真不了，真的假不了，就像对学员培训那样，我们在办案中总是把案情吃透，担心法官听不明白，把辩护理由掰开了揉碎了去给法官讲。在一次关于《民事案件刑事化》的研讨会上，有一名女律师在发言的时候哭了，她说：我给法官反复的说，反复的讲，就是怕法官听不明白，但是，我后来发现，法官听明白了，他们什么都明白，就是不采纳你的意见！女律师的话引起了很多律师的共鸣。就像前面提到的几个案件，问题就像秃子头上的虱子——明摆着的，法官也知道，就是不采纳。有些案件，我们做的非常细致，因为细致就发现了问题，而很多问题都是大的、原则性问题，但我们不遗余力的去讲这些问题，而法院的判决却是一次又一次的死刑。在我们办理的大量案件中，如果不是“死人活着回来”，“真凶出现了”，案件几乎没有宣判无罪的可能，尤其是近几年，我几乎很少听到身边的律师说自己办了无罪的案件。

在法院，你辩你的，我判我的，法官漠视律师的辩护意见，已经到了非常极端的程度。随便翻开判决书去看，不采纳律师意见是常态，采纳律师意见则成为例外。张思之律师，是律师界的老前辈，德高望重，他不仅有着非常良好的职业道德，而且，在刑事辩护的技能上，也堪称精湛，他的辩词，经常成为律师学习的典范。但是，他老人家律师执业几十年，却“没有一个胜诉的案件”，这是他做的不好，还是原本案件就没有问题？去年媒体报道的“险些成为冤魂的马仔”莫卫奇两次被判死刑，最终被宣告无罪。然而值得一提的是他竟然是他被羁押的看守所建所几十年以来被“无罪释放”的第一人，而就这样一个“几十年一遇”的无罪的案件，宣告无罪的功劳还不能记在律师的身上，而是家属请出了湘潭市人大常委会委员、湘潭市法学会常务副会长、湘潭仲裁委副主任、享受国务院特殊津贴专家、湖南工程学院副院长朱培立，经过朱院长的多方努力、到处呼吁才取得的成功。我们所见到的成功案例少的可怜，在那些少得可怜的成功案例中，又有几件是完全靠律师凭借自己的职业道德和辩护技能、技艺扳过来的案子？关注学法网微信号（xuefa5）让在法律路上的您少走更多弯路！除了“死人活着回来，真凶出现”之外，几乎所有成功的案件都是靠社会各界，包括人大代表、政协委员、政法委或某些领导干部呼吁、过问下才成功的。这种状况难道不值得我们深思吗？

法院对辩护律师提出的辩护观点，到底有多少采纳率？这个数据我们无法得到。法学会的朋友们帮助我做了一个调查，向五个省的七个法院院长、副院长、刑庭庭长、副庭长调查采访，了解法院对律师辩护意见的采纳率。结果是：一人表示对律师的意见会采纳，没有说明有多少被采纳（占14.2%）；一人表示从未遇到过这样的情况（占14.2%）；五人表示基本不采纳（或很少采纳，一般不采纳，占72%）。从未遇到和基本不采纳两项占到了总数的86.2%。这个结果由于数据太少可能不够准确，但从侧面也说明一定的问题，至少说明了在七个法院的领导层中，有六个法院的领导层，对律师的意见并不重视。

相比之下，我还找到了另一个采纳率的数据。根据检察日报2010年1月4日报道，检察院向法院提出量刑建议，法院采纳率超过了80%。

都是超过80%，但一个是采纳，一个是不采纳。是的，很多人认为律师的辩护意见采纳不采纳无关紧要，而且，采纳律师的辩护意见似乎与维稳相矛盾，采纳律师的意见越少，群众就越满意，社会就越稳定，采纳律师的意见越多，群众越不满意，社会就越不稳定。

当老鼠面对着一会出米和水，一会出电的按钮疑惑、苦闷的同时，律师们也在为自己尽力辩护，却遭到法官的斥责，遵守了职业道德，凭借技能，不靠关系，有理也无法取胜，尽职尽责辩护了，但却有86%的不采纳率而感到惶惑、郁闷和恼怒。有一天，我们突然发现，我们告诉律师凭着良好的职业道德和精湛的辩护技能去执业就能有所作为，就能得到鼓励的说法几乎成了“美丽的谎言”！律师尽职辩护的按钮失灵了！

在一次题目为“有效的辩护”讲座中，我讲了两个小时，事后有学员来找我说，你讲了那么多的职业操守，技能技巧，怎么能有效的让法官采纳你的辩护意见呢？他特别强调了“有效”二字，一下就把我问住了，其实在开始这个讲座时，我一直在回避“有效”二字，因为怎么才能“有效”的让法官采纳律师的意见，不仅是他的困惑，也是我的困惑。就这同一个问题，我曾问过一个出租司机，人家一下子就答出来了，他说“你得有人呀，有关系就行”！

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