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案 号：【（2019）最高法民申5925号】

裁判法院：最高人民法院

案 由：金融借款合同纠纷

判决日期：2019年11月20日

一、裁判要旨

当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未涉及土地使用权一并抵押的情形。划拨土地使用权之上的房产抵押，法律并无禁止性规定，国有土地使用权未抵押，不影响房屋抵押的效力。

二、基本案情

再审申请人陕西省农牧良种场（以下简称良种场）因与被申请人宝鸡市云尚工贸有限公司（以下简称云尚公司）、原审被告陕西聚粮食品有限公司（以下简称聚粮公司）、郭治宁、郭国安、呼娟宁、吴芳录、郭海彦、郭海宁、鲁亚玲及原审第三人长安银行股份有限公司扶风县支行（以下简称扶风支行）金融借款合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院作出的（2018）陕民终913号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

良种场再审请求：1.撤销二审民事判决及一审民事判决第一项、第三项，依法改判涉案抵押合同无效，良种场不承担抵押责任，云尚公司对抵押物不享有优先受偿权；2.诉讼费由云尚公司承担。

主要事实和理由：良种场认为其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定。良种场与扶风支行就国有划拨土地上的房屋订立抵押合同，只办理了房屋抵押登记手续，而未办理划拨土地使用权抵押的批准或登记手续，应认定本案房屋抵押无效，云尚公司未依法取得抵押权，对抵押房屋不享有优先受偿权。一审判决以《中华人民共和国物权法》第一百七十九条认定抵押担保合同有效系法律适用有误。二审判决认为抵押权随主债权一并转让而无需登记即取得，法律适用错误，本案主债权转让后并未进行抵押登记，云尚公司不能从债权人直接成为物权人，不能依法取得抵押权，其对本案抵押财产不享有优先受偿权。

二审判决偿还利息不能成立。依据《债权转让协议》，云尚公司受让的债权数额为11074800元借款本息，一审判决第一项判定归还借款利息系事实认定错误，不能成立。云尚公司非金融机构，不具备收取罚息的主体资格，其作为债权受让人，受让的是基于金融借款关系的合同权利，不能享有原权利人作为金融机构的特殊身份而特别享有的计收罚息的权利。一、二审法院既然认定合同于2016年12月20日已经解除，合同既已解除，未履行的则不再履行，判决“合同期内的利息损失”、“合同期满后的利息损失”不能成立。

三、裁判结果

综上，良种场的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回陕西省农牧良种场的再审申请。

四、法院认为

本院经审查认为，对云尚公司抵押权是否有效及是否享有优先受偿权问题。

本案当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未涉及土地使用权一并抵押的情形。划拨土地使用权之上的房产抵押，法律并无禁止性规定，国有土地使用权未抵押，不影响房屋抵押的效力。涉案抵押人良种场与扶风支行签订《抵押合同》，并在抵押登记部门办理了抵押权登记手续，符合《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》的相关规定，抵押权合法有效。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《抵押合同》约定，扶风支行将主债权和抵押权转让后，良种场仍继续按照合同约定履行担保责任。良种场主张债权转让后，云尚公司未进行抵押登记，对涉案抵押物不享有优先受偿权的理由不成立。

对利息和罚息是否应承担问题。《债权转让协议》签订后，依据转让合同约定，云尚公司受让的是涉案借款合同项下的全部权利。二审认定，涉案合同因聚粮公司违约而解除，其依法应当承担违约责任，参照合同约定对合同期内的利息损失按照合同约定计算，对合同期满后的利息损失按照合同约定的逾期利息标准计算，扣除诉讼期间聚粮公司已经偿付的利息，判决聚粮公司承担2017年2月21日至实际清偿之日的利息，并无不当。良种场主张涉案债权利息仅应计算到债权转让之日，及合同解除后的利息不应支付的理由，本院不予采信。良种场再审未提交新证据，本院对其主张不予采用。
五、案例评析

《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定，“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：

如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效”。

不同情况下划拨土地及其附着建筑物的《抵押合同》效力问题。

（1）经建筑物与划拨土地一并设定抵押。

根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条规定，如果建筑物附着于划拨方式取得的国有土地上，将该建筑物与土地一并抵押的，对土地使用权的抵押履行法定的审批程序，则抵押有效。如果没有履行法定审批程序，则抵押无效。

（2）当事人在签订抵押合同时，仅约定以建筑物设定抵押并办理了抵押登记，并未将该房屋所附着的，以划拨方式取得的土地使用权一并抵押的，抵押有效。不能土地使用未抵押，就影响房屋抵押的效力，但因划拨土地的特殊性，债权人可能会面临抵押权的无法实现。

（3）仅就划拨土地使用权进行抵押登记，建筑物未登记。土地使用权抵押有效，根据《物权法》的相关规定土地抵押权人的抵押财产不仅包括土地而且包括建筑物。

但不动产抵押采取的是登记成立要件主义，对附着建筑物不能对抗第三人。抵押权实现时，应当将土地和房屋分别评估，整体处理，但土地抵押权人无权就房屋的变现款优先受偿。

三、划拨土地抵押权的实现。

根据《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”因划拨土地使用的是无偿使用制度，为保障国家利益，债权人实现抵押权的过程中必将缴纳相应的土地使用权出让金，将土地使用权取得方式由划拨方式转变为出让方式，方可实现抵押权。

（整理：谭瑞华）

（审核：王蓉）

（编辑：董悦）