[ 信息发布:本站 | 发布时间:2019-07-31 | 浏览:916次 ]

建设工程施工合同纠纷一直是法律实务中的重点和热点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（后文简称“《建设工程司法解释二》”）一经公布，就立刻引起了法律界的高度关注。笔者近期有幸参加了陕西省法学会建筑法学研究会主办的关于上述司法解释解读的学术研讨会，会上最高人民法院高级法官肖峰博士作为参与解释制定的专家就上述司法解释的理解与适用阐述了自己的观点。下文将结合笔者在办理建设工程施工合同纠纷类案件中的心得体会及笔者对于上述司法解释的见解认识，评析解读建设工程施工合同的部分概念及此次解释的重点条文。

一、建设工程施工合同的性质、范围、管辖及效力

在对重点条文进行解读前，笔者认为有必要阐述一些关于建设工程施工合同的基本概念。其中大部分观点也是笔者在代理相关诉讼案件中始终秉持的观点及肖峰博士所传达的、体现最高院精神的观点，以供诸位同业人员在法律实务中参考。

首先，关于建设工程施工合同的性质。相较于建设工程施工中一系列繁琐复杂的纠纷，《合同法》第十六章“建设工程合同”中可供适用的法条显得有些“屈指可数”，因此首先需要明确建设工程施工合同的性质。根据《合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可见，建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，在《合同法》及相关司法解释没有相关规定的情况下，可以参考适用法律有关承揽合同的规定。

其次，建设工程的范围。根据《合同法》第二百八十九条规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。” 但上述法条对于建设工程的范围并未进行明确规定，而更为具体的界定可参照《建筑法》及《建设工程质量管理条例》。如《建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”；《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”

再次，关于建设工程施工合同的管辖问题。有观点认为，建设工程施工合同纠纷的管辖问题可直接根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》二十八条规定来确定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，即建设工程施工合同纠纷类案件由不动产所在地法院进行管辖，除此之外的有关建设工程施工合同签订与履行的其他纠纷，不适用上述专属管辖的规定。对此，笔者不能认同。《人民法院报》于2015年8月27日刊载了一篇《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》（署名高民智，系最高人民法院民事审判庭的集体笔名）的文章，上述文章表明了最高人民法院对“建设工程施工合同纠纷管辖”这一问题的观点：“应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由‘建设工程施工合同纠纷’，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件：‘（3）建设工程施工合同纠纷；（4）建设工程价款优先受偿权纠纷；（5）建设工程分包合同纠纷；（6）建设工程监理合同纠纷；（7）装饰装修合同纠纷；（8）铁路修建合同纠纷；（9）农村建房施工合同纠纷’。”由此可见，按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷可以进行扩大解释，但建设工程勘察合同纠纷与建设工程设计合同纠纷，不能适用上述专属管辖的规定。

最后，关于建设工程施工合同的效力。我们可以注意到，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（后文简称“《建设工程司法解释一》”）中明确列举了数种合同无效的情形，可见，建设工程施工合同相比于其他合同，在法律上的要求是更加具体、更加严格的。为何建设工程施工合同如此不同？笔者认为，这涉及到此类合同关系中特殊的价值取向问题。《建设工程司法解释一》的出发点是为了保护建设工程的安全价值、即不特定多数人的利益以及市场正常交易的秩序价值，牺牲了部分市场交易的自由价值。但同时，最高院认为鼓励交易是合同法的重要精神，在做到保护前两价值位阶的基础上，应以合同有效为原则，以合同无效或可变更、可撤销为例外。具体而言：法官在确认施工合同无效前，应严格把握合同无效的构成要件；对于可撤销也可不撤销的施工合同，应尽量做到不撤销；应尽量允许当事人弥补瑕疵，将有瑕疵的合同转化为有效合同。比如《建设工程司法解释一》第五条就体现了这种精神，该条规定：“超越资质的，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”

二、重点条文解读

第一条 【多份施工合同实质性内容不一致】

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

解读

本条涉及招投标领域多份施工合同实质性内容不一致的表现形式及合同效力的认定问题。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。在《建设工程司法解释二》出台前，关于“背离合同实质性内容”的界定，仅有《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定的：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”新司法解释的出台，填补了《合同法》、《招标投标法》关于“多份施工合同实质性内容不一致”的具体表现及效力认定的空白，即对招投标领域建设工程施工合同中的哪些内容属于“合同实质性内容”进行了解释说明，并对背离中标合同实质性内容的合同效力予以了否定。

在《建设工程司法解释二》出台前，因缺乏法律的明确规定，法办（2011）442号《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十三条意见系司法实践中认定招投标领域建设工程施工合同实质性变更的重要依据，该条意见全文如下：“招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容”。鉴于司法实践中“黑白合同”、“阴阳合同”屡禁不止，“低价中标”、“高价结算”及“中标后让利”等案件的频发，此次《建设工程司法解释二》就招投标领域“多份施工合同实质性内容不一致”的表现形式及效力认定问题进行明文规定，且放在解释首条，意旨维护招标投标秩序，规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。

第二条 【发包人未取得规划审批手续与施工合同效力】

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

解读

根据《合同法》规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。发包人未能取得规划审批手续，与施工人签订合同，明显违反法律的强制性规定，合同当然无效；但同时为了维护安全稳定的建设工程施工秩序，新的司法解释也规定了合同无效的例外情形，即起诉前取得相关手续的，合同仍然有效。

本条第二款的规定，正是对前不久广泛引起热议的“西安开发商告业主案”终审裁判结果的回应。西安房价近几年持续上涨，部分西安开发商通过“自己违法销售，状告业主”的方式来毁约，要求确认施工合同无效以达到收回房屋的目的，这明显已违背了民法的诚实信用原则。本条第二款特别强调发包人能够办理审批手续而未办理，并以此请求确认合同无效的法院不予支持，以防发包人通过此种方式从中谋取不正当利益。

第三条【无效施工合同损害赔偿】

建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

解读

根据《合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律约束力。《合同法》第五十八条同时规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。新司法解释规定了合同无效时一方主张损害赔偿的举证责任问题，即无效施工合同损害赔偿的举证责任主体为主张方，证明对象为损失大小、对方过错、损失与过错之间的因果关系。若损失大小确定不了，可以参照合同约定、双方过错、损失与过错之间因果关系等因素。本条第二款在无效合同条款无法律约束力的基础上，明确了在无法确定损失时可以参照适用合同条款的原则。

根据我国民事诉讼原则，案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理，但是肖峰法官表示，法院会主动审查施工合同的效力。

除了《建设工程司法解释二》中提到问题之外，无效合同的损害赔偿还需要注意：认定合同无效属于确认之诉，并无诉讼时效的限制；提出损害赔偿的申请中可以主张利息损失，不可以主张预期利益损失，因为无效合同本身就不存在预期利益。

第四条【出借资质情形下的连带赔偿责任】

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

解读

借用资质实质上是一种非法的挂靠关系，《建筑法》第二十六条、《建设工程司法解释一》第一条已明确规定挂靠合同无效。法律已严厉的对这种情况进行了约束，保护发包人的权益，但为了平衡各方的权利义务，对连带责任的范围也应当进行严格地限制。故本条文中将出借资质人的连带责任限定在出借资质造成的建设工程质量不合格等损失的范围内。需要注意的是，这里的建设工程质量不合格既包括达不到法定标准，也包括达不到约定标准。

那么资质借用人可否向租借人主张价款？不可以，因为在实务中此种情况的租借人往往只是收取工程很少比例管理费，如果因此就要承担数额巨大的工程价款，租借人的权利义务明显不对等，有失公平。可能会有读者产生疑问：在《建设工程司法解释一》中规定了“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，是否与上述观点有所冲突？笔者需要提醒是，资质租借并不同于转包或者违法分包，因此上述观点与《建设工程司法解释一》并无冲突。

第六条【工期顺延】

当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

解读

本条明确了承包人已按约定提出工期顺延申请且顺延事由符合合同约定，但未获发包人确认的，有权主张工期顺延。但当事人若约定了在约定期限内承包人未提出工期顺延申请则视为工期不顺延情形的，不能主张工期顺延，除非发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人有合理抗辩。

需要注意的是，此条文中“承包人的合理抗辩”在实务操作中是比较困难的，笔者认为，相对可行的抗辩只有提出合同中此项条款为无效条款，或者提出反诉要求撤销此条款。如果一审提出反诉，法院不予受理或驳回，可以就此提出上诉。

第八条 【质量保证金返还期限的确定】

有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

解读

约定质保金是建设工程合同中一项常见的条款，发包人与承包人在合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。需要明确的是，质保金只是双方约定的义务而并不是法定的义务，因此合同没有约定工程质量保证金的，发包人不能强扣。如果约定质保金返还期限，则按约定期限返还，没有约定则自建设工程竣工之日起满二年。如果因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收，当事人约定了质保金返还期限的，那么自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算质保金返还期限；当事人未约定质保金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算，满二年质保金返还期限届满。但即使返还了质保金后，承包人仍应履行保修义务。

第十一条 【施工合同无效情形下工程价款结算】

当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

解读

此条文中建设工程质量合格是指完工部分合格而不是指竣工验收合格。只要已完工部分工程质量合格，就可参照实际履行合同结算工程价款，如果无法确定实际履行的合同，应以最后签订的合同为准。

第十三条 【不认可咨询意见一方申请鉴定】

当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

解读

鉴定意见是《民事诉讼法》明确规定的一种法定证据形式，具有非常强的证据力。但诉讼前当事人委托鉴定机构出具的咨询意见并不是我们所说的鉴定意见，因为只有诉讼中才能形成鉴定意见这个概念。因此，诉前的咨询意见只能作为一种书证，证据力也相对较弱。除非当事人事先明确表示接受咨询意见结果，否则即使当事人共同委托了有关机构、人员就建设工程造价出具了咨询意见，但事后当事人一方不认可该咨询意见的，依然可以在诉讼中申请鉴定。

第十六条 【鉴定意见的质证】

人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

解读

法律实务中存在当事人在庭外、由鉴定机构组织质证的现象，而组织质证是一项重要的司法权力，即使是法院也无权委托其它机构代为行使此项权利。因此这种严重违反程序法的质证，若当事人有争议，不得作为定案依据。

第十八条 【装饰装修工程价款优先受偿权】

装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

解读

实务中装饰装修工程的折损很快，一般计算装饰装修工程的摊销期限只有五年。并且，对建筑物的装饰装修往往无法产生附加的价值，反而会因为拆除重建产生而额外的费用。因此本条文对装饰装修工程的优先受偿权的描述是“折价或者拍卖的价款优先受偿”。为了平衡发包人的权利义务，若发包人不是建筑物的所有权人，承包人依据本条请求优先受偿的，法院将不予支持。

第十九条 【工程质量合格主张价款优先受偿权】

建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

解读

此条文关系到一个重要的问题，建设工程中行使优先受偿权是否以合同有效为前提？最高院传达的观点是，工程质量应优于合同的效力。根据《建设工程司法解释一》，工程质量合格指的是：（1）竣工验收合格。（2）竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收合格。（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，视为合格。

第二十条 【未竣工的建设工程主张价款优先受偿权】

未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

解读

建设工程施工过程中，承包方代表的不仅是自身的利益，其更是干系着身后的千千万万的建筑工人的利益。即使合同无效、工程未竣工，法律对承包方的利益也予以保护。因此未竣工的建设工程只要质量合格，承包人可就其承建部分折价或拍卖价款享有优先受偿权。但在实务中，承包人中途退场，退场协议或相关条款未约定对工程质量进行检验，后发包人对工程质量又不予表态的，应当如何处理？这种情况下，只要后续双方达成了结算协议，应当推定发包人认定工程质量为合格，除非存在欺诈、胁迫、重大误解之类的情况。

第二十一条 【工程价款优先受偿权之范围】

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

解读

利润能否优先受偿？根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此建设工程价款包括了利润，属于优先受偿权适用的范围。而利息是实际损失，并不属于建设工程的价款，为了平衡双方的权利义务，优先受偿权的适用范围不包括利息、违约金、损害赔偿等。

第二十四条 【实际施工人向发包人主张权利情形】

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

解读

此条文突破了合同的相对性，实际施工人可以发包人为被告，而转包人或者违法分包人则应依法院职权被追加为本案第三人。同时明确法院应查明发包人欠付工程款数额后进行宣判，加大了当事人对工程款数额的举证责任，也增强了此条文的实际意义，否则法院若判决发包人在欠付工程款范围内承担责任，而没有判定具体的金额供以执行，也只是一纸空文。

在《建设工程司法解释二》出台前，笔者经办过数起实际施工人向发包人主张工程款的案件，无一例外的，案件均因基层法院未能查明发包人欠付转包人的工程款数额而被上级法院在二审中发回重审。在一审中，笔者代理发包人提出实际施工人主体身份不适格，而原告并未追加转包人且法院亦未通过职权追加转包人，致使发包人实际欠付转包人的工程款数额无法查明，一审法院裁判在发包人在欠付转包人工程款范围内对实际施工人承担责任，但均在二审时被二审法院发回重审。可以说，在新司法解释出台前，法院已有与之相应的裁判精神。

但在司法实践中，实际施工人向发包人主张权利的案件往往还嵌套着发包人与名义施工人（转包人）的工程造价纠纷，而后者又因为涉及工程造价鉴定审理进展缓慢。在发包人欠付名义施工人工程价款不明的情况下，或发包人与名义施工人（转包人工程造价纠纷未决的情况下，实际施工人向发包人主张权利的难度较大。

第二十五条 【实际施工人代位诉讼】

实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

解读

此条文明确了实际施工人提起代位诉讼的权利，相比于二十四条，实际施工人可以发包人为被告主张权利，而二十五条能引申出的意思是：实际施工人可以依据代位权的规定，将所有因转包人或者违法分包人原因怠于行使的到期债权，以对其造成损害为由，提起代位权诉讼，这有利于对实际施工人利益的保护。

本次的司法解释中，并未明确涉及到建设工程施工过程中的挂靠关系，那么挂靠人是否可以向发包人提起代位权诉讼？若发包人知晓挂靠关系的存在，则发包人、挂靠人（实际施工人）、被挂靠人三方是为恶意串通，《合同法》第五十二条规定：“恶意串通并损害国家、集体或第三人利益的，合同无效。”因此挂靠人可以直接以发包人为被告提起诉讼主张工程价款。但若发包人不知晓挂靠关系的存在，应如何处理？这种情况目前存在较大争议，笔者的观点是：在这种三方关系中，发包人取得了建设工程的工程成果，是一定获得了既得利益的，那么其必须向挂靠人或被挂靠人一方支付价款，否则是为不当得利。那么无论是根据民法的公平原则或最朴素的价值判断，此时都应当突破合同的相对性，用最优的处理办法即发包人直接向实际施工的挂靠人支付价款，不再经过被挂靠人之手，以避免多余的步骤及意外的风险。

正值《建设工程施工合同司法解释二》出炉不久之际，笔者浅谈一些自己的见解，愿能抛砖引玉。如有不足，请多指教。