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法律解读


新冠肺炎疫情十大热点词汇法律解读

[ 信息发布:本站 | 发布时间:2020-04-08 | 浏览:436次 ]

在应对新冠肺炎疫情的过程中,出现了很多引起社会讨论和关心的事件和问题,在这些热点事件中往往有一个核心词汇在各种媒体中频繁出现。笔者作为法律人,看到这些热点事件(或一类事件)和问题发生时,总是忍不住看看他们背后的法律应用,因此,笔者就其中十个热点词汇涉及法律问题做一个简单梳理和介绍。由于每一个事件/问题涉及法律非常多,本文并非对这些法律做全面深入探讨,而只是引导性介绍。


一、新冠肺炎

1.中英文名称的变更和确定

“新型冠状病毒感染的肺炎”是整个疫情早期出现频率最高的词汇,是早期对该疾病的正式名称。后来,国家卫生健康委员会(以下称“卫健委”)在2月8日改名为“新型冠状病毒肺炎”,简称“新冠肺炎”;同时,卫健委确定其英文名称为“Novel Coronavirus Pneumonia”,简称“NCP”。

2月11日,世界卫生组织发布了新冠病毒肺炎疾病的正式名字COVID-19。其中,CO代表corona(冠状),VI代表virus(病毒),D代表disease(疾病),19代表年份,中文意思为“2019年冠状病毒病”。同一天,国际病毒分类委员会(ICTV)将新型冠状病毒命名为SARS-CoV-2。

根据卫健委英文网站,新闻稿中的英文名称也相应使用“novel coronavirus disease”或者简称“COVID-19”,与世界卫生组织名称一致。

2.定级为“乙类传染病,甲类预防、控制措施”

《传染病法》将传染病分为甲类、乙类和丙类。甲类传染病是指:鼠疫、霍乱;乙类传染病种类比较多,包括传染性非典型肺炎、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰质炎、人感染高致病性禽流感、等;丙类传染病包括流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹等。

由于本次新型冠状病毒感染的肺炎并非在法律列举的乙类传染病,但《传染病法》规定,国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度,可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。同时,对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感之外的传染病(前述三种乙类传染病总是需要采取甲类预防和控制措施),需要采取甲类传染病的预防、控制措施的,由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。

因此,卫健委在2020年1月20日发布第一号公告称,“经国务院批准,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。”各省级人民政府考虑各省具体情况,并依据《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》和《国家突发公共卫生事件应急预案》等法规,宣布不同级别应急响应。突发事件分为一级(特别重大)、二级(重大)、三级(较大)和四级(一般),1月23日起,全国各省份陆续宣布一级应急响应,目前,随着疫情程度减轻,已经有很多省份调低至二级或三级应急响应。

3.传染病期间社会各主体的义务

传染病发生对社会全体人员都会造成影响,防治传染病成为全社会的责任,包括一线作战的医护工作者,提供社会公共服务的公共机构,也包括呆在家里“闷死病毒“的普通市民。

传染病时期的社会各主体各有其法定义务,以下为《传染病法》的相关内容的部分摘录:各级人民政府领导传染病防治工作;国务院卫生行政部门主管全国传染病防治及其监督管理工作,县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内的传染病防治及其监督管理工作;各级疾病预防控制机构承担传染病监测、预测、流行病学调查、疫情报告以及其他预防、控制工作;医疗机构承担与医疗救治有关的传染病防治工作和责任区域内的传染病预防工作;居民委员会、村民委员会应当组织居民、村民参与社区、农村的传染病预防与控制活动;在中华人民共和国领域内的一切单位和个人,必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况。从以上法律条文可以看出,人人有责参与防治。

二、生物安全

新冠肺炎疫情发生以来,一个重大的问题至今还未明确:即谁是零号病人,病毒到底起源哪儿,至今还没有结论。另一方面,尽管已经了解冠状病毒的基因序列,但还没有特效药,疫苗研发也需要时间。病毒对人类的威胁等相关生物安全问题随着本次疫情发生日益得到重视。

1.贺建奎事件

贺建奎事件虽然与病毒和疫情无关,但涉及科学伦理和生物安全,引起国内外巨大争议。2019年12月30日,深圳市南山区人民法院一审公开宣判贺建奎等3名被告人因共同非法实施以生殖为目的的人类胚胎基因编辑和生殖医疗活动,构成非法行医罪,被依法追究刑事责任。根据法院审理查明,2016年以来,南方科技大学原副教授贺建奎得知人类胚胎基因编辑技术可获得商业利益,即与广东省某医疗机构张仁礼、深圳市某医疗机构覃金洲共谋,在明知违反国家有关规定和医学伦理的情况下,仍以通过编辑人类胚胎CCR5基因可以生育免疫艾滋病的婴儿为名,将安全性、有效性未经严格验证的人类胚胎基因编辑技术用于辅助生殖医疗,先后诞生了三名基因编辑婴儿。

2.生物安全相关立法推动

2018年9月,美国联邦政府发布《国家生物防御战略》,是美国首个全面解决各种生物威胁的系统性战略,该战略提出5个目标:增强生物防御风险意识、提高生物防御单位防风险能力、做好生物防御准备工作、建立迅速响应机制和促进生物事件后恢复工作。

生物安全在中国也已经得到立法重视,贺建奎事件和本次新冠疫情可能加快我国生物安全立法。以下为2019年已经开始的相关立法介绍:

2019年3月20日,国务院通过《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》,保护我国人类遗传资源,促进人类遗传资源的合理利用,从源头上防止非法获取、利用人类遗传资源开展生物技术研究开发活动。在2019年4月民法典人格权编草案(第二稿)审议时增加“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德”。同时,2019年7月中央全面深化改革委员会审议通过《国家科技伦理委员会组建方案》,和科技部在2019年10月发布《科学技术活动违规行为处理规定(征求意见稿)》从伦理角度加强生物安全保护。

随着生物安全的重要性增加,制定单独《生物安全法》非常必要。2019年10月21日,生物安全法草案首次提请十三届全国人大常委会第十四次会议审议。草案开宗明义,明确了维护国家生物安全是其总体要求,保障人民生命健康是其根本目的,保护生物资源、促进生物技术健康发展、防范生物威胁是其主要任务。草案第一条中“促进人类命运共同体建设”的表述,体现和表达了我国通过实现生物安全,寻求人类和谐共生的良好愿望和主张。

草案规范、调整的范围分为八大类:一是防控重大新发突发传染病、动植物疫情;二是研究、开发、应用生物技术;三是保障实验室生物安全;四是保障我国生物资源和人类遗传资源的安全;五是防范外来物种入侵与保护生物多样性;六是应对微生物耐药;七是防范生物恐怖袭击;八是防御生物武器威胁。另外,在制度设置上,草案建立了通用的制度体系,如监测预警体系、标准体系、名录清单管理体系、风险评估体系等,并明确了海关监管制度和措施等。

三、涨价

疫情时期最紧张的物品非口罩莫属,而由于供应量有限,很难满足社会的需求,按照市场基本规律,价格上涨难免,但商家若以过高价格销售则可能违反价格法,因而,全国出现多起因口罩等抗疫物品涨价而被市场监督管理部门处罚的案例。

1.我国价格管理体系

我国实行的是国家宏观调控下的主要由市场形成价格的机制,对大多数商品和服务价格实行市场调节价,只对极少数商品和服务价格实行政府价格管制。价格包括市场调节价、政府指导价和政府定价。

政府指导价和政府定价主要是涉及与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品、资源稀缺的少数商品、自然垄断经营的商品、重要的公用事业、重要的公益性服务。疫情期间涉及的口罩商品大都并不属于政府指导价和政府定价范围,属于市场调节价的商品,但仍然受到价格法基本规制。

2.违反价格法的行为和处罚

《价格法》第14条规定经营者的主要违反价格法行为,涉及疫情期间涨价处罚案例主要涉及其中一种行为“捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的”。

《价格违法行为行政处罚规定》第六条对上述“推动商品价格过高上涨”规定更细的行为,包括(一)捏造、散布涨价信息,扰乱市场价格秩序的;(二)除生产自用外,超出正常的存储数量或者存储周期,大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品,经价格主管部门告诫仍继续囤积的;(三)利用其他手段哄抬价格,推动商品价格过快、过高上涨的。

对于“推动商品价格过高上涨”的行为的处罚分为有违法所得和无违法所得,给与不同处罚:有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的,处5万元以上50万元以下的罚款,情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款。

市场监管总局发布《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》,列举了“捏造涨价信息”和“散布涨价信息”的具体情况,并分别列举《价格违法行为行政处罚规定》第六条第(二)项的“哄抬价格”具体违法行为和第六条第(二)项的“哄抬价格”具体违法行为,为各地市场监管部门执行行为提供指导和依据。

3.特殊时期处罚力度大,但亦不可执法过度

2020年1月25日,国家市场监管总局发布《关于坚决维护防疫用品市场价格秩序的公告》,强调凡捏造、散布涨价信息,大量囤积市场供应紧张的防疫用品,大幅度提高销售价格,串通涨价,以及其他违反价格法律法规的行为,各级市场监管部门要依法从严从重从快查处,典型案例及时予以公开曝光。

各地市场监管局根据上述法律查处大量价格违法案例,涉及口罩、额温枪、其他生活用品等,有效维护市场稳定。同时,执法部门也不可过度执法,例如,根据媒体报道,湖北省洪湖市华康大药房因0.6元进价口罩卖1元,被当地市场监管部门以涉嫌哄抬价格之名罚42630元,并被没收违法所得14210元。该项处罚明显过于严厉,也可能违反了《行政处罚法》中要求处罚与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的原则。

四、复工

由于疫情对各行业影响,企业需要尽快复工自救,因此复工和复工相关的劳动法问题成为疫情期间讨论较多的法律问题之一,各级人力资源管理部门也多次就疫情相关劳动问题发文。

1.患者、疑似病人、密切接触者的特殊规定

1月24日人力资源社会保障部发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(以下称“疫情劳动通知”)是最重要的文件之一。疫情劳动通知对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在工资支付、解除劳动合同等方面给与特殊规定。例如,在上述人群隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业员工,企业应支付在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条(无过失辞退)、四十一条(经济性裁员)与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

2.停工停产和待岗

受疫情影响而导致生产经营困难的企业,疫情劳动通知鼓励企业和员工协商使用灵活方式用工(例如采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式)稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。如果采取待岗方式的,企业应按法律《工资支付暂行规定》等法律规定支付工资,即企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

3.鼓励订立电子劳动合同

人社部在3月4日对北京市人力资源和社会保障局的回函中称,用人单位与劳动者协商一致,可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同,应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求,确保其完整、准确、不被篡改。

五、“不可抗力”和“情势变更”

疫情发生给大部分行业的商业运营带来困难和责任,其中一个责任是已经签署的合同受到疫情影响无法按时履行可能产生的违约责任。

1.不可抗力

根据《民法总则》和《合同法》的规定,“不可抗力”是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。因此,不可抗力可以部分或者全部免除违约责任。

2.情势变更

订立合同时无法预见的外部事件不一定都是不可抗力,有时候也会被认为是“情势变更“事件。

“情势变更”并没有在《合同法》或《民法总则》中直接规定,但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

3.新冠肺炎应为“不可抗力“

那本次新冠肺炎是否属于不可抗力还是情势变更甚至是普通商业风险?

根据对2003年非典疫情相关案件之判决了解,大部分法院认定非典为不可抗力,但也有少量法院认为非典疫情是不可预知的灾害,经营者受到经济损失是客观存在的,损失超出了市场风险的范围,适用情势变更原则由合同各方分担损失。

2020年2月10日,全国人大常委会法工委发言人明确新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件应该属于不可抗力。因此,对于疫情性质的争议可能更小,但在具体案件中法院肯定还需要评估疫情对合同履行实际影响的大小来决定是否免责及免责程度。

4.国际贸易合同应及时申请证明

如果涉及国际贸易合同,对于不可抗力受到影响的中国企业可以向中国国际贸易促进委员会贸促会(贸促会)申请出具新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明,可以用于告知合同相对方,因疫情造成不能履行合同的责任应予以减轻或免除。2月2日,贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。

六、专利申请

专利申请成为新冠肺炎疫情中一个热点词汇应该是非常让人意外的一件事情。

1.事起武汉病毒所

事情起因是中科院武汉病毒所在官网上发布一则消息,宣称“对在我国尚未上市,且具有知识产权壁垒的药物瑞得西韦,我们依据国际惯例,从保护国家利益的角度出发,在1月21日申报了中国发明专利(抗2019新型冠状病毒的用途),并将通过PCT(专利合作协定)途径进入全球主要国家。如果国外相关企业有意向为我国疫情防控做出贡献,我们双方一致同意在国家需要的情况下,暂不要求实施专利所主张的权利,希望和国外制药公司共同协作为疫情防控尽绵薄之力。”因为这一段话,引起了社会对在疫情关键时期申请专利以及谈谈及申请专利目的是否恰当的争议。

2.专利申请和路径

随着中国知识产权保护不断加强,普通大众也经常听到专利这个词汇,特别是很多广告宣称其产品为专利产品。根据《专利法》,专利分为发明、实用新型和外观设计。其中,发明和实用新型均为技术方案的专利,但发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案,而实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

武汉病毒所申请的专利是发明专利。发明专利的授权条件包括新颖性、创造性和实用性。专利只有在中国获得授权才能在中国得到保护。

另外,武汉病毒所还宣称将通过PCT途径进入全球主要国家。PCT是专利合作条约(PATENT COOPERATION TREATY)的简称,PCT是申请国外专利的途径,并不是一种专利。国内申请人自优先权日起12个月内向中国国家知识产权局提交PCT国际申请,确定了国际申请日后,则该申请在PCT的所有成员国具有国家申请的效力。PCT申请包括“国际阶段”和“国家阶段”,是否授予专利的决定由申请中指定寻求保护的该国家(或地区组织)的专利局决定。

3.病毒所是否应该申请专利

病毒所申请专利并没有违反任何法律,同时,笔者认为研究机构有很好的知识产权保护意识应该予以肯定,但是否需要在网站上发布申请专利的目的值得商榷。由于病毒所专利还是初步申请阶段(专利法要求自申请日起满十八个月公布),外界还无法得知该专利基本信息,但初步理解,武汉病毒所在2020年1月21日申请是用于治疗新型冠状病毒感染的方法专利,但专利领域专家认为该专利获得授权的难度可能不小,因为吉利德科学公司已经在中国申请了化合物的专利和抗冠状病毒的用途专利,因此,病毒所专利申请有可能因为没有创造性被驳回。另外,虽然中国还没有实施过专利强制许可的案例,但理论上,根据《专利法》,在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,专利强制许可是可能的。因此,如果病毒所只是递交这样一个专利申请而不去做出网站上声明,则不会引起很大争议。

4.高校申请专利新指导意见

2020年2月3日,教育部、国家知识产权局、科技部联合印发了《关于提升高等学校专利质量促进转化运用的若干意见》,改变我国高校“重数量轻质量”“重申请轻实施”的问题。该意见特别设定高校专利申请前评估程序,要求高校“要明确评估机构与流程、费用分担与奖励等事项,对拟申请专利的技术进行评估,以决定是否申请专利,切实提升专利申请质量”。笔者认为该意见出台很可能不是因为病毒所专利事件而引起,但碰巧在这个时期发生,于是也一并提及。

七、基金会

疫情发生后,很多企业、个人、基金会踊跃捐助,为抗疫捐钱捐物。其中北京韩红爱心慈善基金会(以下简称”韩红基金会”)非常活跃,但期间韩红基金会被举报事件引起公众对基金会运作和合规事宜的更多关注。

1.北京民政局的通告

北京民政局2月13日收到微博账户司马3忌发来的举报材料,反映北京韩红爱心慈善基金会(以下简称韩红基金会)存在违法行为。北京市民政局调查后发布通告称,“韩红基金会总体上运作比较规范,特别是在抗击疫情中做了大量工作,应予以支持和肯定。但也发现部分投资事项公开不及时,在未取得公开募捐资格前有公开募捐行为。我局已要求韩红基金会限期改正,依法规范运作“。

2.基金会的性质和成立

基金会是慈善组织的一种形式。根据《慈善法》,慈善组织是指依法成立、符合本法规定,以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。

根据《基金会管理条例》,基金会是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。基金会分为面向公众募捐的基金会和不得面向公众募捐的基金会。设立基金会,应当具备下列条件:(一)为特定的公益目的而设立;(二)全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币;原始基金必须为到账货币资金;(三)有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员;(四)有固定的住所;(五)能够独立承担民事责任。

3.公开募捐应事先取得资格

根据《慈善法》,慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格。只有依法登记满二年的慈善组织才可以申请公开募捐资格,而且该慈善组织应具有符合内部治理结构健全、运作规范的条件。

在疫情特殊时间,公开募集资格可以稍微延迟,但亦应及时办理。根据《慈善组织公开募捐管理办法》,慈善组织为应对重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,无法在开展公开募捐活动前办理募捐方案备案的,应当在公开募捐活动开始后十日内补办备案手续。

根据北京民政局通报,韩红资金会是2019年8月8日取得公开募捐资格,在此之前的公开募捐是违规行为,例如,韩红基金会2013年4月在北京鸟巢南广场为四川雅安灾区开展的募捐活动,应北京民政局要求而停止,所募资金51.7万元全部用于雅安灾区。

4.信息公开是基金会合规核心要求

北京民政局通报中核心词汇是公开,强调韩红基金会的年报、投资、慈善项目的公开。因此,公开是基金会特别是公募基金会合规的核心。公开涉及公开内容、方式和时间等各方面要求。

根据慈善法,慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息,并可以同时在其网站发布募捐信息。开展公开募捐,应当制定募捐方案。募捐方案包括募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等。

基金会的支出公开与募捐同样重要。根据《基金会管理条例》,公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出,不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。

基金会应当在通过登记管理机关的年度检查后,将年度工作报告在登记管理机关指定的媒体上公布,接受社会公众的查询、监督。捐赠人有权向基金会查询捐赠财产的使用、管理情况,并提出意见和建议。

八、“谣言”和“吹哨人”

在疫情早期,武汉市警方对包括李文亮医生在内的8人在微信群传发了有关病例等信息予以教育、批评、训诫等处罚。警方认为这些信息是不实信息。但随着疫情发展,这些医生言论证明不是谣言,并被最高人民法院予以明确说明,同时,这8位医生也被认为是这次疫情的吹哨人。

1.谣言在法律上的判断标准

《治安管理处罚法》第25条规定了“散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”违法行为,但总体而言,“谣言”是生活用语,法律上对谣言更准确表述应为“虚假信息”。例如,根据《刑法》第二百九十一条之一规定“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的“的行为。

虽然谣言本质上是虚假信息,但虚假信息认定标准,考虑哪些因素等还不明确。1月28日,最高人民法院在公众号上发文《治理有关新型肺炎的谣言问题,这篇文章说清楚了!》,对执法判断谣言有指导作用。

该文章的一个核心意思表达执法机关对谣言执法的一个标准,即执法机关面对虚假信息,应充分考虑信息发布者、传播者在主观上的恶性程度,及其对事物的认知能力。只要信息基本属实,发布者、传播者主观上并无恶意,行为客观上并未造成严重的危害,我们对这样的“虚假信息”理应保持宽容态度。

该文章分析了谣言(虚假信息)产生的三个原因。第一个原因虚假信息起源于个体认知能力的局限。文章特别提到,在武汉市公安机关处罚的8名发布“华南水果海鲜市场确诊7例SARS”的案件中,如果机械地理解适用法律,鉴于新型肺炎不是SARS,说武汉出现了SARS,属于编造不实信息,但事实证明,尽管新型肺炎并不是SARS,但是信息发布者发布的内容,并非完全捏造,恰恰相反,如果公众听信这些信息,对社会是有利的。不同个体基于认知水平的差异,对同一事物,完全可能产生不同程度的虚假信息,我们应该理解法律对个体的适度宽容态度。

根据该文章,虚假信息产生的另外两个原因分别是虚假信息起源于信息公开的不及时、不透明以及虚假信息起源于特殊的自媒体环境。

2.吹哨人

吹哨人(Whistleblower)是一个舶来词汇,通常是指向组织外部披露组织中有害社会公共利益行为甚至非法行为的组织内部人员。1989年美国《吹哨人保护法案》是世界上最早的吹哨人专项法律,最早可溯源到1972年的水门事件。当时任联邦调查局副局长的马克·费尔特向《华盛顿邮报》爆出窃听事件与美国总统尼克松之间的关联。这部美国法律鼓励公民(包括公职人员)通过参与到旨在维护社会公正的行动中,特别是公职人员在其履职过程中,发现存在贪腐、影响公共利益、国家安全的行为,有权以告密(包括向媒体报料)的方式进行检举。同时,吹哨人不仅不会受到泄密的指控,相反的,法案规定司法机构应该为他们及他们的家人提供各种保护。

我国目前没有一个完整的吹哨人法,但国务院在行政文件中已经明确使用“吹哨人”三个字,鼓励建立吹哨人制度,同时在很多现行法律已经体现吹哨人保护立法精神。

2019年9月《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》第16条明确提到“吹哨人”三个字:建立“吹哨人”、内部举报人等制度,对举报严重违法违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护。畅通群众监督渠道,整合优化政府投诉举报平台功能,力争做到“一号响应”。

另外,我国在宪法和其他部门法律中已经有对反应吹哨人制度的法律规定,例如,《中华人民共和国宪法》第四十一条规定,对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。《食品安全法》第115条第二款规定:“有关部门应当对举报人的信息予以保密,保护举报人的合法权益。举报人举报所在企业的,该企业不得以解除、变更劳动合同或者其他方式对举报人进行打击报复。”笔者期待我国吹哨人制度和立法的进一步完善。

九、个人信息

疫情期间,各地很多部门甚至小区物业等多种机构收集重点人群(特别是来自武汉甚而湖北省的人群或者感染患者、疑似病例的人群)的各种个人信息,可能包括姓名、身份证号、手机号、住址、工作单位、民航或火车班次、活动轨迹等。期间,有些个人信息发生泄漏,甚至在网络上和微信群里流传。有些行为可能侵犯个人信息权利。

1.信息收集的主体必须合法

我国《传染病防治法》第十二条规定公民有如实提供信息的义务(“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人,必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施,如实提供有关情况”)。但同时,法律还规定收集这些信息的机构对信息保护的义务(“疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料”)。

根据以上法律规定,对这种可以收集个人信息的主体限于疾病预防控制机构和医疗机构,原则上其他机构收集使用需要取得个人信息主体的明示同意。

网信办在2月4日发布《关于做好个人信息保护利用大数据支撑联防联控工作的通知》。通知第一条明确,除国务院卫生健康部门依据《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》授权的机构外,其他任何单位和个人不得以疫情防控、疾病防治为由,未经被收集者同意收集使用个人信息。另外,通知还要求收集联防联控所必需的个人信息遵守国家标准和原则,不得用于其他用途,以及对个人信息的安全保护责任等。

2.个人信息保护立法重大进展

我国《个人信息保护法》还未诞生,目前主要散见于《刑法》《民法总则》、《网络安全法》《消费者权益保护法》、各部门规章(特别是金融、医疗、电信、邮政等部门规章)及国家标准。

目前有效的标准中最重要的一个是《信息安全技术 个人信息安全规范》(GB/T35273-2017),但国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会于2020年3月6日发布《信息安全技术 个人信息安全规范》(GB/T 35273-2020),实施日期为2020年10月1日,实施后将取代上述2017年标准。相比较于2017年标准,上述新标准增加了“多项业务功能的自主选择”“用户画像的使用限制”“个性化展示的使用”“基于不同业务目所收集个人信息的汇聚融合”“第三方接入管理”“个人信息安全工程”“个人信息处理活动记录”等内容;上述新标准还修改了“征得授权同意的例外”“个人信息主体注销账户”等内容,并还针对个人生物识别信息方面的要求进行更具体的规定。

另外,更重磅的信息是,根据全国人大常委会法工委发言人岳仲明在2019年12月份的一个发言,全国人大常委会2020年的立法工作安排包括个人信息保护法的制定。待《个人信息保护法》制定完成后,我们个人信息保护法律体系将更趋完善。

十、云

在武汉火神山医院和雷神山医院建设期间,曾经有多达4000多万网友同时在线观看医院工地建设直播,这些网友被成为“云监工”。后来,因为无法及时复工复课,憋在家里的人似乎将整个工作和生活都搬到云上,出现“云课堂”“云会议”“云蹦迪”,中国似乎暂时进入“云时代”。

1.云服务是什么

根据百度百科解释,云服务是基于互联网的相关服务的增加、使用和交互模式,通常涉及通过互联网来提供动态易扩展且经常是虚拟化的资源。云服务的重要意义是计算能力也可作为一种商品通过互联网进行流通,也就是说云服务商整合算力资源提供给用户。例如,云服务可以将企业所需的软硬件、资料都放到网络上,在任何时间、地点,使用不同的IT设备互相连接,实现数据存取、运算等目的。常见的云服务包括公共云与私有云。

公共云是最基础的服务,多个客户可共享一个服务提供商的系统资源,一般为中小企和个人使用。公共云服务可细分为3个类别,包括Software-as-a-Service, SaaS(软件即服务)、Platform-as-a-Service, PaaS(平台即服务)及Infrastructure-as-a-Service, IaaS(基础设施即服务)。

私有云主要服务对象是对客户隐私和数据安全有非常高要求的大企业(如金融、保险行业),因为这些企业不可能将重要数据存放到公共网络上,故倾向于架设私有云端网络。

2.云服务提供商与传统网络服务商有不同避风港制度

2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》为网络服务提供者在涉及网络侵权时提供避风港原则,即通知-删除基本原则。

云服务商在著作权侵权案件中是否也适用《信息网络传播权保护条例》中避风港原则?法律上规定并不清晰,但2019年北京知识产权法院在“北京乐动卓越科技有限公司诉阿里云计算有限公司”侵害作品信息网络传播权纠纷一案的二审中给出该法院的态度。

法院认为,云服务器租赁不属于《信息网络传播权保护条例》规定的具体网络技术服务类型(网络自动接入服务,自动存储,信息存储空间,搜索或者链接服务),因此不适用该条例,而应当适用《侵权责任法》第三十六条。

《侵权责任法》第三十六条要求网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。因为这是一个开放性措施,那对于云服务商的必要措施是什么?法院认为,根据阿里云公司提供的涉案云服务器租赁服务的性质,简单将“删除、屏蔽或者断开链接”作为阿里云公司应采取的必要措施和免责事由,与行业实际情况不符。“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”措施有可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重的影响,并不适当,不符合审慎、合理之原则。在不适合直接采取删除措施的情况下,转通知体现了网络服务提供者“警示”侵权人的意图,从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大,可以成为“必要措施”从而使得网络服务提供者达到免责条件。

总之,法院认为在权利人投诉通知属于合格通知的情况下,要求像阿里云公司的云服务商履行转通知的义务,属于比较公允合理的必要措施。

转自:德恒重庆律师事务所https://mp.weixin.qq.com/s/hdjra51ue1ONBSjiNm9RMg

编辑人:谭瑞华



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