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[ 信息发布:本站 | 发布时间:2014-09-27 | 浏览:1264次 ] |
有限合伙型私募股权基金权利机制与责任机制研究 摘要：
私募股权基金是中小企业特别是创新型中小企业除银行贷款和首次公开发行股票（IPO）之外的又一重要融资渠道。目前，我国私募股权基金的组织形式主要有三种：公司型、信托型和有限合伙型。公司型和信托型私募股权基金由于发展相对较早，运作机制较为成熟和完善；而有限合伙型私募股权基金直至2007年新修订的《合伙企业法》引入有限合伙制度才得以正式确立法律地位。 师安宁：经营性担保中的法律问题（一） 发布时间：2012-06-19 11:32:07 作者：师安宁 来源：人民法院报 我要评论(0) 摘要：
当前金融危机背景下，发生了诸多非法融资事件。其中，经营性担保公司违规操作所造成的危害性处置问题及如何对债权人进行充分的保护是司法实践所应当重视的两个问题。 普通民事担保协议是无偿合同，而经营性担保区别于普通民事担保的最主要的特征是其具有有偿性和营业性。虽然普通民事担保和经营性担保都要受制于担保法有关制度的调整和规范，但显然经营性担保中广泛地涉及到对合同法、担保法、物权法及公司法等法律制度的衔接适用问题。 2010年3月8日，中国银行业监督管理委员会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保公司管理暂行办法》。通过对融资性担保行为及对融资性担保公司的规制，可以看出经营性担保的主要特征。 第一，经营性担保的最主要特征是“营业性”，其存在价值是以担保公司的债务代偿能力为基础而形成的促进资本融通的功能。 诸如，前述《办法》所称融资性担保即是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。这一本质特征决定了经营性担保与合同法制度的密切关系。 第二，开展经营性担保的主体具有组织性，包括公司制和非公司制（如商会会员制）两类。但融资性担保公司则必须是依法设立并以经营融资性担保业务为主业的有限责任公司或股份有限公司，这就确立了经营性担保与公司法制度之间的紧密联系。除了经营性担保组织的设立必须遵守公司法的有关规定外，其解散、清算及破产等与普通公司相比具有相应的特殊性，此点留待后文详解。 第三，经营性担保必须遵守有关行政许可制度的制约。 在普通民事担保中，无论是自然人或是公司法人类担保，只要不违反担保法和公司法的有关规定，则其对外提供担保的行为是不必以事先获取相关行政许可为前置条件的。但经营性担保则不同，尤其是设立专门的融资性担保公司及其分支机构前，应当经银行业监管部门审查批准并获得经营许可证后，方可凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。此外，设立典当行之类的经营性组织，还必须获得公安部门颁发的特种行业许可证。 从上述监管制度可以看出，经营性担保组织对外担保主体资格的取得与普通民事担保主体资格明显不同。 以公司为例，普通民事担保中只要该公司是合法成立并经过公司内部相应的决策程序，在不违反公司章程的情形下公司即可对外提供担保；而经营性担保公司必须取得相应的行政许可，否则任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样。如果擅自经营融资性担保业务的，依据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定，金融主管部门及地方人民政府有权对其依法予以取缔并处罚。（未完待续） 本文原载于2012年5月28日《人民法院报》“民商视角”栏目 师安宁：经营性担保中的法律问题（二） 发布时间：2012-06-25 12:36:28 作者：师安宁 来源：人民法院报 我要评论(0) 摘要： （文接上期） 担保制度本身的价值就在于其对风险具有转嫁与共担的功能。经营性担保存续的基础就是为他人债务提供有偿的“代偿”服务，但该种法律责任同时具有“或有性”。目前，金融主管部门对担保公司的监管规定已经超出了公司法关于股东出资和法人财产权制度的范畴。 本期解析经营性担保公司的出资制度及其责任能力的特殊性问题。 实务中，经营性担保公司的组织形式以有限责任公司为主。据公司法规定，普通有限责任公司的最低出资额只有人民币三万元，而且不限于货币资本形态。同时出资制度的“但书”条款又规定，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。诸如《拍卖法》就要求拍卖公司必须有一百万元人民币以上的注册资本；而且经营文物拍卖的拍卖公司，应当有一千万元人民币以上的注册资本。但针对担保公司的出资制度在我国的立法层面中本身没有专门的调整规范，因此只能从金融政策中弥补空白。 2010年3月8日，国务院银监会及国家发改委等七部委联合出台《融资性担保公司管理暂行办法》。其中要求设立融资性担保公司时应当有具备“持续出资”能力的股东和符合该《暂行办法》规定的注册资本，其最低要求是不得低于人民币500万元，且该注册资本必须为实缴货币资本。 应当说，上述针对担保公司的出资制度至少存在三方面的特殊性，一是最低资本额限制；二是货币资本形态限制。也即，除非股东的货币出资额超过了500万元，否则股东以土地使用权、知识产权等非货币资产出资的，该部分产权价值不得纳入担保公司的注册资本额中；三是要具备具有“持续”出资能力的股东。 经营性担保公司的出资制度之所以特殊，是因为其存续的功能就是吸纳“或有性”债务，而且担保公司的经营业务越多，其或有性债务的余额就越大，对应的担保公司的经营风险就越高。因此，《暂行办法》规定担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。也就是说，对于经营性担保公司而言其所谓的“资不抵债”不是一个账面数据意义上的资产与债务的关系，而是要考虑到担保公司负债的特殊性，即担保责任与现实责任的转换问题。如果担保责任通过主债务人清偿或反担保等各种途径被化解的，则被免除担保责任的余额可以再次回到担保公司的“资产池”中，并可继续对外提供担保经营业务。显然，关于不得超过净资产的“10倍”所限制的是担保公司在同一时段的保证期间内的责任总额，而不是指担保公司只能从事净资产额10倍以内的经营业务。 由于没有上位法的支持，故金融主管部门的有关规定只能按照金融产业政策来对待。但是，当担保公司违反这些规定后，是否涉及到担保合同本身的效力问题？笔者认为，参照司法实践中处置商业银行法第39条与合同效力关系的一贯态度，超越监管制度的担保合同其效力本身不能遭到必然否定。（未完待续） 本文原载于2012年6月4日《人民法院报》“民商视角”栏目 师安宁：经营性担保中的法律问题（三） 发布时间：2012-06-28 13:52:22 作者：师安宁 来源：人民法院报 我要评论(0) 摘要： （文接上期） 目前，经营性担保在实务中出现了诸多严重的违规行迹。据媒体报道，一些担保公司大量从事吸收存款和经营放贷业务，成为半公开式的商业银行。问题产生的根源固然有民间金融权保障不到位等社会经济因素，但担保公司的违规操作显然是其中的主要推手。 本期解析经营性担保公司的经营范围及其效力问题。 融资性担保公司经监管部门批准，可以经营部分或全部融资性担保业务。包括贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保及其他融资性担保业务。综合性担保公司也可以在融资性担保业务之外兼营其他非融资性担保业务。诸如诉讼保全担保；投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保；与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务；以自有资金进行投资及监管部门规定的其他业务。 在众多的担保业务中，司法担保是一种特殊的担保业务。因为司法担保既有“保人”式担保（不同于保证担保），也有抵押、质押等物的担保；此外还有担保公司提供的保证担保。目前，担保公司对司法担保一般以“保函”作为其承担担保责任的法律文件，极少有以商业担保中的“保证合同”作为司法担保的形态。 在司法担保中如果存在“物保”的，是否需要履行抵押的行政登记作为司法担保生效的要件？有的地方法院要求抵押人办理抵押登记，但实际上这是违法要求当事人履行义务。笔者认为，在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。因此，扣押裁定和协助执行通知书即完全具有排他效力，司法担保不必借助行政登记来确保其法律效力。 目前，各级政府及金融主管部门最为关注的是各地的融资性担保公司所从事非法金融活动。本来《暂行办法》已经明确规定，融资性担保公司不得吸收存款和发放贷款，也不得受托发放贷款和进行投资，否则融资性担保公司从事非法集资活动的，由有关部门有权予以查处。 问题是，如果担保公司从事了非法金融活动，那么某一宗具体的金融业务或担保业务是否就当然无效？笔者认为，应当合理区分超越经营范围的非法金融行为的整体违法性与具体合同的有效性之间的关系。实际上前者并不能必然否定后者的法律效力。 例如，某担保公司并没有取得相关金融业务的行政许可，但其实际从事了该类业务，并与其他民事主体签订了融资合同。那么，在查处担保公司的整体非法金融行为时，其所签订的此类具体的融资合同中的有关收益权条款和资产处置条款并不能被行政部门所直接否决，而是应当尊重当事人之间合同条款的约束力，且这并不影响担保公司对自身违法性责任的承担。 如果行政部门不尊重当事人基于商业信誉所签订合同的约束力，则一方面会严重地破坏社会诚信结构，另一方面等于保护了从事非法金融行为的担保公司而损害了债权人的利益，这显然是错误的。（未完待续） “空壳公司“相关法律责任 发布时间：2012-06-28 13:48:43 作者：郭洪魁 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要： 一、“空壳公司”的法律语义
根据百度百科的解释，“空壳公司”也叫现成公司(readymade company)。最早是根据英国公司法确立的一种公司法律形式。是发起人根据香港或英国的法律成立的有限公司，但是没有任命第一任董事，也没有投资者认购股份，不会发生经营及债权债务。需要公司时，投资者只需制作相关文件。在英美法系的多数国家中，“空壳公司”属依法有效成立。 我国内地属于大陆法系，在法律规定以及司法实践中，“空壳公司”则指，在注册时通过虚假出资或者抽逃出资，致使公司成立后无任何资产或者注册资本不足的公司。根据《公司法》规定，公司以其全部财产对公司债务承担责任。一旦“空壳公司”对外产生债务，这给债权人实现债权带来巨大的风险。因此，我国《公司法》、《刑法》等法律法规以及司法解释对“空壳公司”所涉及的相关法律责任做了系统的规定。 二、“空壳公司”的法律界定
根据我国《公司法》规定，设立有限责任公司，股东出资应达到法定资本最低限额，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。公司成立后，股东不得抽逃出资。 股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定（上市公司股本总额不少于人民币三千万元）。 “空壳公司”的法律界定涉及两种行为：出资不实和抽逃出资。 出资不实的法律外延是股东在有限责任公司或股份有限公司的设立过程中，未能如数如期缴纳现金出资或转移实物、知识产权、土地使用权等非货币财产的产权，或者为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额。 抽逃出资是指公司成立后，股东通过将出资款项转入公司账户验资后又转出、通过虚构债权债务关系将其出资转出、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、利用关联交易将出资转出及其他等未经法定程序将出资抽回的行为。 出资不实和抽逃出资的行为违反了公司制度中公司资本维持的原则，使公司空心化、空壳化，使公司丧失经营所需的经济基础，损害交易对方、债权人、社会公众对公司的信赖利益。并为股东实施逃债、诈骗等行为提供了的条件和工具。 三、“空壳公司”的相关民事法律责任
（一）民事责任的主体 根据《公司法》及相关司法解释的规定，“空壳公司”的民事责任主体主要是公司的股东（包括股份有限公司的发起人），同时还包括未尽到法律义务的公司董事、高管人员、实际控制人、承担资产评估、验资或者验证的中介服务机构，此外还包括垫资设立公司的第三人。 一般来讲，股东是出资的主体，理应承担“空壳公司”出资不实以及抽逃出资的责任，但是，法律同时赋予公司董事、高管人员、实际控制人、承担资产评估、验资或者验证的中介服务机构诚实、勤勉尽职的法律义务，违反了此项义务，即应当承担相应的法律责任。根据《公司法》第二百零八条的规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。《公司法》司法解释三规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依法起诉的股东、债权人，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿；股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 而垫资设立公司的第三人，也可因协助股东抽逃出资，违反法律禁止性规定，构成民事责任的主体。 （二）民事责任的种类 根据民事责任承担的对象，可以把“空壳公司”的民事责任划分为对内责任和对外责任。 对内责任，是指出资不实、抽逃出资的股东、未履行法定责任的公司董事、高管人员、实际控制人，对公司、其他股东应承担的民事责任，主要包括对其他股东、发起人的违约责任，以及向公司完全出资、返还抽逃出资的法律责任，由于不涉及公司以外的主体，因此称为对内责任。《公司法》第28条、84条分别规定，有限责任公司的股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；股份有限公司发起人不依照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。《公司法》司法解释三规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持；股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息，人民法院应当予以支持。 对外责任，主要指出资不实或抽逃出资的股东、未履行法定责任的公司董事、高管人员、实际控制人、承担资产评估、验资或者验证的中介服务机构对债权人的赔偿责任。 （三）民事责任的形式 根据“空壳公司”民事责任主体最终承担法律责任的后果及方式可以将其民事责任划分为以下几种方式： 1、连带责任 （1）股东间的连带责任，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任；股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，债权人请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 （2）股东与公司董事、高管人员、实际控制人之间的连带责任，《公司法》解释三规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 （3）股东与第三人之间的连带责任，《公司法》司法解释三第十五条规定，第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。 （4）公司、股东与会计师事务所的连带责任，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第五条规定，注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一，出具不实报告并给利害关系人造成损失的，应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任：1、与被审计单位恶意串通；2、明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触，而不予指明；3、明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益，而予以隐瞒或者作不实报告；4、明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解，而不予指明；5、明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容，而不予指明。 2、相应责任 （1）董事、高管人员的相应责任，《公司法》司法解释三规定，股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依法起诉的股东、债权人，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 （2）第三人的相应责任，该司法解释规定，第三人代垫资金协助发起人设立公司，双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人，发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资，相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的，人民法院应予支持。 3、补充责任 （1）股东、发起人的补充责任，《公司法》以及司法解释三规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。 （2）会计师事务所的补充责任，《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条规定，人民法院根据本规定第六条确定会计师事务所承担与其过失程度相应的赔偿责任时，应按照下列情形处理：应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失，被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任。对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。 四、“空壳公司”的相关行政法律责任
（一）行政责任主体 与“空壳公司”相关的行政责任主体包括，发起人、股东、公司、以及承担资产评估、验资或者验证的机构、公司登记行政机关。 （二）具体行政责任 1、公司行政责任，违反公司法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。 2、公司发起人、股东行政责任，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。 3、承担资产评估、验资或者验证的机构行政责任，承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 4、公司登记机关行政责任，《公司登记管理条例》规定，公司登记机关对不符合规定条件的公司登记申请予以登记，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。上级公司登记机关强令下级公司登记机关对不符合规定条件的公司登记申请予以登记，或者对违法登记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。 五、“空壳公司”的相关刑事法律责任
“空壳公司”是我国经济的健康运行的巨大隐患，一些不法分子利用空壳公司从事不法行为，给国家、集体、个人造成巨大的损失。因此，也是我国《刑法》规制的对象，根据《刑法》一百五十八条的规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。此外第一百五十九条规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 师安宁：经营性担保中的法律问题（四） 发布时间：2012-07-05 16:04:54 作者：师安宁 来源：人民法院报 我要评论(0) 摘要： （文接上期） 由于担保公司的担保业务具有“经营性”，故其对外提供担保时是否每笔业务均要受到公司法关于公司担保决策程序的制约就是一个非常重要的问题。 本期主要解析经营性担保与普通公司担保的不同决策程序与法律效力问题。 笔者注意到，七部委的《暂行办法》直接作出禁止性规定，即融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。很显然，该禁止性条款与公司法的公司担保制度直接冲突，在司法实践中应当排除适用。 新公司法与旧公司法相比较而言，有一个重大的立法价值观方面的修正。旧公司法采取了严格限制甚至排斥公司对外担保的立法态度，而新公司法完全放开了对公司担保的禁限性规定，认为公司是否为他人提供担保属于公司自治范围内的事项。因此，新公司法是从公司治理的角度来规范公司担保的。这一制度集中地体现在公司法第十六条中，该条规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 也就是说，公司法本身不禁止任何类型的公司担保，但在涉及不同主体身份时公司担保的决策机制是不同的。 七部委的《暂行办法》对融资性担保公司为其母公司或子公司提供融资性担保的禁止性规定之所以应当被排除适用，是因为关联担保恰恰是公司法所支持和保护的一种公司自治行为。此类关联担保中，融资性担保公司的母公司就是该融资性担保公司的股东，或者即便其没有“股东”身份但依然可以通过相关协议安排而成为融资性担保公司的实际控制人。根据公司法，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。显然，只要有限责任公司的“股东会”或股份有限公司的“股东大会”作出同意该类关联担保“决议”的，有关立法文件没有必要对此作出禁止性或否定性评价。但应当注意，关联担保中涉及的有利害关系的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加关联担保事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 这里还有一项困扰担保公司实务的现实问题，就是普通公司担保需要董事会、股东会或股东大会就单项担保事务作出决议；那么，作为经营性的担保公司是否需要对每一项担保业务逐笔作出董事会或股东会决议？ 笔者认为，这同样是一个公司自治的问题。如果公司章程本身概括性地授权并赋予了担保公司的经营层具有直接作出担保决策的权利时，则担保公司的经营层有权直接就相关的担保业务作出决定。现在的问题是，如果担保公司的经营层没有获得此种授权的，则担保公司是否有权据此否认担保合同的法律效力？ 笔者认为，要解决上述问题，可以回到合同法本身的制度中寻求答案。此点留待下期解读。（未完待续） 上期讲到，如果担保公司的管理层在无公司决议的情形下对外提供担保的，则担保公司是否有权据此否认担保合同的法律效力？笔者认为，合同法中的“表见代理”和“表见代表”制度是解决此类问题的基础性法律制度。 本期主要解析公司管理层违规担保的法律效力及其责任问题。 “违规”意指违反公司内部规定主要是公司“章程”等涉及公司自治的规范。据合同法表见代理制度，当行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 这就意味着，公司管理层越权担保行为之效力是不会被轻易推翻的。同时，合同法的表见代表制度规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。相对于表见代理制度来讲，表见代表的效力更难以被否认。 具体到经营性担保公司而言，其自身的性质表明对外担保是其主要的经营性业务，是有偿法律行为，此点完全不同于普通公司担保的无偿性。因此，无论担保公司的内部决策程序是否正当，债权人完全有理由对其管理层和法定代表人的“代理”与“代表”效力给予高度信任。显然，担保公司不得以其管理层超越经营范围或违反公司决策程序而否认其担保责任。 为什么说公司管理层违反公司自治制度的行为不能对第三人直接发生否定性法律效力？ 应当说，对于管理层的越权担保，无论是旧公司法或担保法的司法解释均对此持否认态度，这种观点在旧公司法体系下是正确的。但鉴于新公司法对于为公司股东或为其他自然人提供担保已经不再禁止，故基于旧公司法为基础而产生的担保法《解释》第四条的规定能否再继续适用就是一个司法实践必须澄清的问题。 笔者认为，担保法《解释》关于“董事、经理违反《公司法》（旧法）第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定已经被新公司法所实质性地废除，在司法实践中不应当再具有适用效力。 另一个更为有力的依据是，最高法院关于合同法的“解释二”给出了明确的解读，即“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。也就是说，即便法律、行政法规对公司担保决策程序作出了强制性的规定，但由于旧公司法第六十条或是新公司法第十六条均不属于“效力性强制性规定”，故其对担保合同的效力不发生直接约束力，除非担保公司能够证明第三人与公司管理层之间存在恶意串通等可能涉及合同效力性因素的情形。 那么，如果公司管理层违反公司自治规定的行为不具有对外约束力的话，则此类制度的法律意义何在？笔者认为，这是公司追究管理层对公司的赔偿责任或其他法律责任的依据，而不是公司对外对抗第三人的利器。（未完待续） 上文提出，经营性担保公司不得以其管理层违反公司自治规定和构成“越权担保”为由而作为对外行使抗辩权的依据。笔者认为，公司治理制度是公司追究管理层对公司的赔偿责任或其他法律责任的依据，而不是公司对外对抗第三人的利器。包括公司不得援引合同法关于“效力待定”的制度来否认对外担保的法律效力。 本期解析越权担保行为的效力状态问题。 司法实践中，对待合同效力状态的一般原则是：但凡存在合同效力争议时，必然要涉及到对合同的成立或不成立、有效或无效、生效或未生效等因素的审查；同时也要涉及到对合同的履行状况及其与合同的效力状态；无效确认与可撤销之间的关系的审查。 笔者一贯认为，要审查合同效力状态，必须首先确认合同的成立状态，只有在合同成立的情形下才能涉及到对合同的效力判别问题；其次，在确认合同的生效与未生效状态时必须首先确认合同是否有效，只有有效的合同才存在是否生效的问题。如果合同本身无效，则合同永远不可能在法律上生效，即便是其被实际履行完毕也不能就此确认合同是有效的。因此，在此情形下根本就不存在合同的生效或未生效的法律空间。相反，如果合同本身被法律确认为一种法定有效的状态，则不得援引其他合同法制度来否认此种效力。 有理论认为，公司越权担保行为之性质属于“效力待定”的合同，笔者反对这种观点。 为什么说在成立“表见代表”和“表见代理”的情形下，担保公司无权援引合同法关于“效力待定”的制度来进行抗辩？我们从“效力待定”制度的内在逻辑结构可以得出答案。 合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。这就是合同法“效力待定”制度的基本内容。解析这一制度的本质特性可以得出结论：其中隐含的真正权利人是“被代理人”，即在特定条件下赋予合同的“义务方”以“拒绝追认”的权利来否定自己的义务。虽然，合同法同时规定权利人可以催告被代理人在一个月内予以追认。但是，这种催告权没有什么实际价值。因为被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 也就是说，如果将越权担保合同的效力状态视为“效力待定”的合同，则实质性地掌控该合同是否具有约束力的权利人将是“担保人”这一义务方。担保公司完全可以通过明示的或“默示”的拒绝追认来对抗债权人。这种对抗必将与经营性担保合同的有偿性、对价性及其固有的商业存在价值发生冲突，等于赋予了担保公司以规避其法定责任的制度性依据。 不可否认的是，在成立“表见代表”和“表见代理”情形下的合同效力，本身就是法定有效的合同法律关系。此时，根本不存在担保人可凭借“效力待定”制度中的“追认权”来对抗担保合同效力的法律空间。（未完待续） 经营性担保纠纷的最终解决机制必然是司法途径。一旦涉诉，则必然牵涉到对担保合同效力的确认问题，其核心问题则是举证责任规则的合理适用。
本期解析经营性担保纠纷中的举证责任分配规则。
首先，法院不得滥用释明权，不得依职权主动审查非诉辩主张范畴内的事项并以此启动举证责任的分配机制。
诸如，公司法第十六条规定了公司担保的内部决议机制。在担保公司并未提出此类抗辩的情形下，法院不得主动向担保公司释明，或以职权主动审查该担保事项是否存在相关决议或是否符合担保公司的内部决策机制。因为举证责任与涉诉各方的诉请和抗辩主张直接相关，在担保公司未提出此类抗辩的情形下，则可推定担保公司确认其不存在“越权”担保情形。
其次，担保公司应当承担“善意排除”的证明责任。
一般而言，担保公司会以债权人“明知”存在越权担保为由来抗辩和排除债权人的“善意”。此时，担保人必须承担对本方有关代理人或代表人存在越权决策事实的证明责任；必须承担担保权人对该越权事实存在“知道或应当知道”的证明责任。因此，只有当担保方充分承担了对“越权”事实的证明责任后才能要求担保权人承担其具有“善意”的举证责任。
第三，区分“人保”与“物保”效力规则差异情形下的举证责任。
“人保”是一种信用保证，而“物保”是以物权的价值存在作为担保对价的。由于“人保”几乎没有公示性，故对“人保”效力的确认存在被抗辩的高风险性。而“物保”则不同，尤其是涉及抵押登记、核押登记、权利质押等方面，都有登记公示制度做保障，而且其效力一般与登记直接相关。此时，如果担保公司以“物保”提供对外担保后，但同时又以内部担保决议程序瑕疵来抗辩已经合法设定的担保物权的，则其抗辩效力不能直接对抗“物保”的公示效力。也就是说，即便担保公司内部的确存在担保决议瑕疵，但丝毫不影响已经对外设定的担保物权的法律效力。除非该担保物权本身存在效力瑕疵。
第四，对保证期间和保证诉讼时效利益是否存续的证明责任。
经营性担保中，大部分担保业务的性质属于“人保”。确认“人保”责任是否存续的一个重要法律制度就是保证期间制度。由于保证制度中强制性规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。这就意味着无论是六个月或是两年的保证期间，债权人都必须在该期间内向保证人主张权利，否则一旦保证期间逾期，则保证责任将被法定免除。
因此，涉及保证期间内是否主张过权利的法律事实必须由债权人承担证明责任。如果债权人能够完成该项证明责任，则其将享有另一项制度性利益即保证期间与诉讼时效的“转换”制度。其核心价值是，当债权人在保证期间内向保证人主张权利时，则该保证期间的约束力解除，自次日起起算诉讼时效，此后债权人每向保证人主张一次权利，则该保证诉讼时效将中断一次。这样，保证期间中作为除斥期间的法律性质就不会再对债权构成妨害。（未完待续） 担保公司的经营风险不仅来自于其内部治理问题，亦极大地体现在其外部的商业风险。在金融危机背景下，一些经营性担保公司面临破产清算的困境，这与其自身经营管理不善、偏离主业、内控机制欠缺、缺乏严格有效监管等均有直接关系。 总体而言，经营性担保的商业风险来自于两种途径：第一类是担保公司对自身商业行为的风险放大率控制不严而自埋“隐患”，其在一定的社会经济条件下被触发、引爆从而成为现实的经营危机；第二类直接来自于被担保债务人的违约和反担保清偿风险。 为公平保护债权人、担保公司及债务人等各方的合法权益，应当在公司实务及司法实践中重视从落实“行为与责任”的角度出发，对下列商业风险进行合理的处置。 第一，资本不实风险的补正。 担保公司资本不实包括公司股东未履行和未全面履行出资义务或者直接和变相抽逃出资等情形。对于经营性担保公司而言，以资本金总额为主要构成的净资产额将直接影响到其商业担保的放大能力。按照金融主管部门的规定，融资性担保公司的担保责任余额不得超过其净资产额的10倍。也就是说，如果担保公司的资本不实，则其必将损害自身的商业经营能力，同时必然要损害到不特定担保权人的利益。 对于资本不实风险的救济，司法实践中应当给以有力地规制。在担保公司存续期间，应当支持公司或其合法股东对未出资（含未足额出资）股东及抽逃公司资本的股东行使资本补充的请求权。在公司解散清算或破产清算程序中，担保公司或者股东有权请求瑕疵出资股东向公司全面履行出资义务或者返还被抽逃的出资。应当注意的是，公司在任何情形下主张该类权利的，瑕疵出资股东均无权以诉讼时效为由而进行抗辩。也即，瑕疵出资股东的法律责任不因公司是否存续、解散、破产或时效利益等任何法律因素而被免除。 从对公司的外部监管制度层面来讲，对抽逃出资股东进行资本追缴是一个必须落实的监管手段。公司法规定，公司发起人、股东抽逃其出资的法律责任应由公司登记机关责令改正，并处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。因此，在担保公司存续期间，监管部门有权也有义务对瑕疵出资股东实施行政性执法制裁措施。 第二，担保公司违规运用资本金的风险防范。
此类风险形式主要体现在担保公司违反监管规定，动用资本金从事贷款及高风险业务。不仅如此，有的担保公司甚至完全背离主业，以高息吸收存款后再从事放贷业务之类的高风险经营活动。这类经营在未被刺破“面纱”之前尚能运行一定的时间段，一旦遇有国家金融政策紧缩或经济危机时，违规吸储和放贷的担保公司即会遭遇灭顶之灾。 上期讲到，担保公司的违规经营风险极大，在金融危机背景下担保公司的清算与破产风险几乎无可避免。 笔者认为，司法实践面对此类问题的处置时，必须严格遵循“有行为即有责任”的原则来进行司法规制。一方面对担保公司的违规经营应当给予制裁，必须让担保公司本身及其实际控制人承担严厉的法律责任。另一方面亦应当让不理智的投资人承担应有的商业风险。决不应混淆和规避有关责任原则的适用，不应仅为应对“维稳”事件的处置而损害责任原则的落实。否则，规则不明将会刺激更多不稳定的社会经济事件的发生。 第三，关联交易风险的防范与法律责任。 经营性担保中发生关联交易的主要策动者和实施者一般是实际控制人。其又包括具有担保公司股东身份的实际控制人，以及虽不具有股东身份但通过相关协议控制或身份控制对担保公司具有实质性影响力的法人或自然人。前者如担保公司的母公司，后者如家族性企业中夫妻或父子分别担任有关关联企业的法定代表人等情形。 关联交易的风险根源是，某宗交易看似符合一般商业原则，但鉴于企业之间的关联关系，往往一家企业的责任被转嫁给另一家关联企业，而该关联企业实际上没有充分的责任能力，从而会实质性地降低其对外承担责任的能力。例如，担保公司的母公司拟融资，让与其有控股关系的子公司承担担保责任，则等于主债务人自身在提供信用担保，这对债权人尤其是被担保公司利用关联企业而套取银行信贷资金的金融机构债权人的风险更大。因此，债权人应当做好尽职调查来防范关联交易所衍生的风险。 第四，担保公司账外挪用客户保证金的法律责任。 目前，融资性担保业务已经被严重“异化”。大部分担保公司偏离“担保”这项主业，而是热衷于担保业务之外从事高风险、高收益的经营活动，存在较大的风险隐患。其中，挪用或占用客户保证金是一种重要的侵权形态。 按照动产质押制度的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。也就是说，融资债务人给担保公司所交付的保证金，实际上是客户对担保公司的一种反担保措施。该类保证金的法律属性是特别动产（货币）质押，在设定该类质押担保后，担保公司应当专户管理，因为该保证金在法律上的所有权仍然属于客户而不是担保公司。担保公司所享有的权利是，在客户存在债务清偿违约行为时，且担保公司履行了对债权人的代偿责任后，有权以该部分保证金（即反担保质押）行使优先受偿权。 正因如此，融资性担保业务监管部际联席会议于2012年4月出台了《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》专门对此类问题进行规范。监管的详细规则，留待下期解析。(未完待续) 上期讲到，融资性担保业务监管部际联席会议于2012年4月出台了《关于规范融资性担保机构客户担保保证金管理的通知》。其中明确规定客户保证金并非融资性担保机构的自有资金，而是担保公司的客户为担保公司提供的一种反担保措施，因此不能与融资性担保机构的自有资金混同使用，只能用于合同约定的违约代偿。 而且，按照我国担保制度的规定，担保公司不得与客户约定“流质”条款，即不得约定有如果客户违约则所交保证金归担保公司所有之类的合同条款。 那么，对于担保公司动用客户保证金所产生的法律风险和责任应当如何承担？ 按照担保法司法解释的规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，在担保公司与客户的反担保法律关系中，虽然担保公司的身份是“债权人”，但其仍然应当对擅自动用客户保证金所产生的一切法律风险承担责任。 目前，有关金融监管部门对担保公司收取客户保证金的态度是要规范和加强管理，鼓励融资性担保机构不收取客户保证金，而是通过提高风险识别和管理能力、加强反担保抵（质）押物管理等其他方式实现对风险的有效控制。对于担保客户资信水平较低或抵(质)押条件不足、确需收取客户保证金作为反担保措施的，应当严格进行管理。 笔者认为，担保公司是否收取客户保证金完全是客户与担保公司平等、合意的产物。作为金融监管部门无权作出限制性或禁止性的规定。同时，上述《通知》中亦作出了一些合理的监管措施，诸如融资性担保机构收取的客户保证金，用途应当仅限于合同约定的违约代偿，严禁将客户保证金用于委托贷款、投资等其他用途，也不得用于向银行业等金融机构缴纳保证金。客户不存在违约且担保责任解除后，融资性担保公司应当按合同约定的时间及时将客户保证金退还客户；在客户违约、需要将客户保证金用于代偿时，应严格按照合同约定的条件履行而不得擅自动用。不得以管理费、咨询费等形式收取客户保证金，不得通过代担保客户理财、截留客户贷款等形式在账外变相收取客户保证金等。 目前，金融监管部门的监管要求是，融资性担保机构应当将收取的客户保证金全额存放于在银行业金融机构开立的“客户担保保证金”账户，实行专户管理，不得与基本账户、一般账户等其他账户混用。融资性担保机构及其分支机构在当地同一家银行业金融机构只能开立一个客户保证金专户，专门用于客户保证金的收取、退还和代偿，确保专款专用。 值得注意的是，目前大量的非融资性担保机构中除少数专业从事如工程履约担保、投标担保、诉讼保全担保等业务外，其余大部分都是打着“担保”旗号而主要从事民间借贷等活动，这类经营不具有合法性且存在极大的风险，投资者对此应当审慎抉择。（未完待续） 经营性担保公司与普通公司制企业一样，也存在解散、破产和清算问题。但是，担保公司又存在明显的特殊性，主要体现在担保公司是以对外提供担保为主业的，也即其承担“或有性”债务是其经营行为的必然后果，且该类“或有性”债务会随时被转化为确定性债务，这是其主要的经营风险。 本期解析担保公司解散与清算中的有关法律问题。 按照公司法和金融监管部门的有关行政监管制度，担保公司被解散的事由包括：一是担保公司股东会作出解散决议；二是被司法强制解散；三是担保公司有重大违法经营行为而被撤销的。其适用条件是，对该类担保公司不予撤销将严重危害市场秩序、损害公众利益的，由监管部门予以撤销。应当注意的是，“撤销”既是一种行政处罚种类，同时也是担保公司被解散的一种法定情形。 经营性担保公司的特殊性还在于，无论是基于何种原因而启动的解散与清算程序，均应当经监管部门审查批准，并凭批准文件才可向工商行政管理部门申请注销登记。之所以作如此强制性规定，是因担保所生的债务对于债权人而言是至关重要的，如果赋予担保公司股东以不受限制的任意解散权，则等于赋予了其对自身担保责任的豁免权。因此，对于担保公司的解散和清算，监管部门有权进行全程监督。尤其是融资性担保公司的解散或被撤销事项，在清算组进行清算的过程中，股东及清算人负有按照债务清偿计划及时偿还有关债务的义务，而且在担保公司的原由担保责任解除前，公司股东不得分配公司财产或从公司取得任何利益。 担保公司的司法强制解散是极为复杂的一种司法实践问题。这里主要涉及到对担保公司是否构成强制解散的条件及如何与金融监管部门的行政监管权相协调的问题。 笔者认为，担保公司除了是否存在资本不足的法律风险外，担保公司内部股东之间主要应当防止因“治理性”公司僵局的形成。担保公司如果经营不善，不但损害股东本身的利益，而且严重损害担保权人的合法权益。因此，担保公司的内部治理是极其重要的。 “公司僵局”认定的法律要件是所谓的“经营管理”方面的“严重困难”。笔者在此前涉及公司解散制度方面的观点中一贯认为，前述所指向的是公司的治理机构及治理状态，而非指公司本身的日常经营性事务遇到了困难。公司实务中往往存在这样的情形，即公司的股东会、董事会等公司治理机构已经完全“瘫痪”，但在实际控制人的管控下公司本身的经营能力却并未受到损害，依然运转正常并能够开展正常的商事交易和经营活动。故不能望文生义地将“经营管理困难”解读为公司的商业经营能力陷入困境。否则，等于认可当存在“公司僵局”但公司在实际控制人的管理下依然能够正常经营情形下的股东解散诉权将被永远剥夺的状态。 笔者上述观点在最高法院近期公布的“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”的指导性案例中得到印证。（未完待续） 上期解析了担保公司的解散问题，与之相关联的是融资性担保公司的破产与清算问题。按照有关监管要求，融资性担保公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应当依法实施破产。 本期解析经营性担保公司破产清算中的特殊法律问题。 问题的关键不在于担保公司是否能够实施破产，而是如何认定担保公司所负债务已经触发“资产不足以清偿全部债务”或“明显缺乏清偿能力”等两类破产条件。按照破产法及其司法解释的规定，债务人只要不能清偿到期债务并且具有上述情形之一的，法院应当认定其具备破产原因。 也就是说，如果某一担保公司的“负债”已经超出了其资产总额，或者担保公司明显缺乏清偿能力时，则债权人或担保公司自身即可申请破产。关键的问题有两点：一是这里的“负债”是指“确定性”债务还是包括“或有性”债务？二是担保公司能否以“或有性”债务的超额来申请破产？ 笔者认为，担保公司不得以“或有性”债务超出其资产及清偿能力为由而申请破产保护。这种观点的逻辑基础十分充足。因为担保公司的经营主业就是“负债”，也就是说担保公司的经营项目越多，经营能力越强其“负债”就越大。按照一般监管要求，担保公司对其净资产总额最高可放大到10倍的负债经营能力。如果单纯地以“资不抵债”因素来衡量担保公司的破产条件，则等于鼓励担保公司无原则的放大经营风险然后再以破产保护来逃避其应当承担的代偿法律责任，这当然严重违反法治精神。 显然，触发担保公司破产的“资不抵债”条件应当是指“确定性”债务，而不是“或有性”债务或二者的总和。这是担保公司不同于一般的公司破产的特别之处。 假如担保公司以破产途径逃避其法律责任的，则该类债务人一般会以资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等来证实其全部资产不足以偿付全部负债。这里情形从表象上满足了破产申请条件，但如果债权人有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。相反证据就包括证明担保公司所附债务为“或有性”债务，或者担保公司本身的债务人为担保公司提供了足够的反担保措施，这些反担保也构成了担保公司的清偿能力。 如果债权人申请担保公司破产的，则担保公司及其股东亦有相应的抗辩或救济机制。其中最主要的方式就是以“增资”的方式来防止破产。融资性担保公司的管理《办法》对该类公司的设立条件中就有“具备持续出资能力的股东”这一条件。这种制度安排表明，对于担保公司的股东而言，其出资权利不受公司资本确定原则的限制，故持续出资既可扩大担保公司的经营能力，也可防止担保公司陷入破产的境地。 总体而言，对担保公司进行行政的、司法的规制是确保担保公司合法经营及维护债权人、股东合法权益的主要途径。除民事、行政责任外，在极端情形下还应当通过追究刑事责任的方式来规范经营性担保公司的民商行为。（全文完） 刘天永：“营改增”下增值税专用发票及其风险防范 发布时间：2012-08-27 11:36:53 作者：刘天永 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要：2012年1月1日，经国务院批准，上海市首次开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点。自上海试... 2012年1月1日，经国务院批准，上海市首次开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点。自上海试点以来，根据有关数据显示，各项改革措施运行状况良好，小规模纳税人税负明显下降，大部分一般纳税人税负略有下降，全市一季度试点企业和原增值税一般纳税人整体减轻税负约20亿元，有力的促进了产业结构优化调整，提升了现代服务业的竞争力。 上海试点取得的阶段性成效加速了其它地区营业税改增值税的进程。2012年5月25日，北京市国家税务局下发《北京市国家税务局关于营业税改征增值税非试点纳税人纳税申报有关事项的通知》，明确了北京市即将开展营业税改征增值税试点。因此，从事交通运输业和部分现代服务业的企业，尤其是北京市相关企业，应当高度重视本次试点工作，从容应对从征收营业税到征收增值税的转变，并高度关注增值税专用发票的管理和使用，防范相关风险。 一、增值税专用发票的管理和使用
（一）增值税专用发票应当按照要求开具 根据国税发[2006]156号《国家税务总局关于修订〈增值税专用发票使用规定〉的通知》，增值税专用发票应按下列要求开具： 1. 项目齐全，与实际交易相符； 2. 字迹清楚，不得压线、错格； 3. 发票联和抵扣联加盖财务专用章或者发票专用章； 4. 按照增值税纳税义务的发生时间开具。 对于不符合上述要求开具的增值税专用发票，购买方有权拒收。
（二）规范增值税专用发票的使用行为 根据《中华人民共和国发票管理办法》（以下简称《发票管理办法》》）及《中华人民共和国发票管理办法实施细则》，发票应当按照规定领购、开具和保管，不得非法代开发票、虚开发票。 对于增值税专用发票，根据国税发[2006]156号，一般纳税人有下列行为之一，经税务机关责令限期改正而仍未改正的，不得领购开具专用发票。如已领购专用发票，主管税务机关应暂扣其结存的专用发票和IC卡。 1. 虚开增值税专用发票； 2. 私自印制专用发票； 3. 向税务机关以外的单位和个人买取专用发票； 4. 借用他人专用发票； 5. 未按规定开具专用发票； 6. 未按规定保管专用发票和专用设备； 7. 未按规定申请办理防伪税控系统变更发行； 8. 未按规定接受税务机关检查。 虚开发票行为是指为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。针对纳税人违反规定虚开发票的行为，根据《发票管理办法》的规定，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 对于纳税人转借、转让增值税专用发票的行为，《发票管理办法》亦规定了类似沉重的行政处罚，但由于此类行为的社会危害性相对于虚开发票行为较小，暂不涉及刑事责任。 增值税专用发票在增值税的抵扣环节发挥着重要的作用，为加强对增值税专用发票的管理，法律规定增值税专用发票由国务院税务主管部门确定的企业印制，禁止私自印制、伪造、变造发票。违法此项规定，构成犯罪的，纳税人将被依法追究刑事责任。 因此，增值税一般纳税人应当规范增值税专用发票的使用行为，严格遵照规定开具、保管增值税专用发票，接受税务机关检查，不得虚开、私自印制、通过非正常渠道购买、借用增值税专用发票。否则，将承担不得领购开具专用发票、并处罚款等法律后果，这将对企业的正常经营和运转产生重大的不利影响。
二、与增值税专用发票有关的刑事责任
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条分别规定了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；非法出售增值税专用发票罪；非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪。 《刑法》第二百零五条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 此外，《刑法》第二百零六条伪造或者出售伪造的增值税专用发票亦规定了与第二百零五条同样严厉的刑罚，对于数量特别巨大、情节特别严重的，亦可判处死刑。《刑法》第二百零七条非法出售增值税专用发票的刑罚也相当严厉，最高可判处无期徒刑并处罚金或者没收财产。《刑法》第二百零八条非法购买增值税专用发票的社会危害性较小，相对于上述刑罚而言较轻，但由于刑罚本身带有强烈的否定性质的社会评价功能，纳税人亦应高度重视相关规定，万不可以身试法。 总结上述刑法条文可知，虚开、伪造、非法出售、非法购买增值税专用发票的量刑都相对较重，对于虚开或者伪造增值税专用发票，数量特别巨大，情节特别严重，严重破坏经济秩序的，甚至可以判处死刑并处没收财产。从现实中的法院判决亦可得出上述结论。 关于吕某虚开增值税专用发票案，根据(2012)安中刑二终字第32号《河南省安阳市中级人民法院刑事裁定书》，事实部分认定吕某共虚开增值税专用发票52份，税款合计849998.59元，判决部分认定被告人吕国强构成虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100000元。 关于项某虚开增值税专用发票案，根据（2011）普刑初字第806号《上海市普陀区人民法院刑事判决书》，事实部分认定项某虚开增值税专用发票六份，致使国家税款被骗人民币13257.89元，判决部分认定项某构成虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 关于王某等虚开增值税专用发票案，根据(2011)济中刑初字第7号《河南省济源市中级人民法院刑事判决书》，事实部分认定王仙通虚开进项增值税专用发票219份，金额65635546.56元，税额11158042.72元；虚开销项增值税专用发票251份，金额68944515.92元，税额11720567.72元。同时认定黄某虚开进项增值税专用发票188份，金额55058096.5元，税额9359876.29元；虚开销项增值税专用发票134份，金额57745071.5，税额9816662.11元。判决部分认定王某构成虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定黄某构成虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金四十万元。 …… 近期，税务机关将继续保持打击发票违法犯罪活动的高压态势。今年前4个月，全国检查企业户数、查处违法企业户数和查处非法发票份数比去年同期月均超过200%，查获涉案发票数比去年同期整体增长22.5%。 因此，增值税纳税人以及即将通过本次改革成为的增值税纳税人，务必对增值税专用发票的刑事责任有清醒的认识，以法律为准绳衡量自身的行为，拒绝非法利益，确保自身行为没有触犯刑法的相关规定。
（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，法学博士、注册会计师、注册税务师） 师安宁：合同法制度实务问题解析之一——合同法解释的溯及力 发布时间：2012-08-27 15:18:15 作者：师安宁 来源：人民法院报 我要评论(0) 摘要： 合同法制度是民商法领域极其重要的基础性法律渊源，如何正确适用合同法并以此来规制民商事行为一直是司法实践的重中之重。 应该说，目前针对合同法而发布的各类系统性司法解释,标志着最高法院在该司法实践领域取得了丰硕的成果，体现了最高法院乃至各级人民法院的集体司法智慧。除涉外民商事合同领域外，这些成果包括：1999年12月29日起施行的关于适用合同法的《解释（一）》；2003年６月１日起施行的关于审理商品房买卖合同的《解释》；2005年1月1日起施行的关于审理建设工程施工合同的《解释》和关于审理技术合同的《解释》；2009年5月13日起施行的关于适用合同法的《解释(二)》；2009年9月1日起施行的关于审理城镇房屋租赁合同的《解释》以及最近发布的于2012年7月1日起施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等七部系统性司法解释。 此外，最高法院还于2009年7月7日发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中的有关政策精神应当体现在民商事合同纠纷的审理中。 上述各类司法解释出台后，存在着是否具有溯及力的适用效力问题及各部合同法解释之间的衔接适用问题。 第一，合同法司法解释的实体约束力应溯及至合同法生效之日。 各项合同法司法解释发布时均被“公告”了明确的“施行日期”。应当注意的是，这里的“施行日期”只是该司法解释公告文件中确定的各级法院有权在审判实践中开始援引并据以行使裁判权的日期，该司法解释的实体约束力却要溯及至合同法的生效之日，即1999年10月1日。因为司法解释并不是单独地创制法律，而是对有关法律在司法实践中如何适用给以明晰、完善、指导和补阙。因此，除非有关合同法司法解释本身单独对其适用效力作出特别规定外，合同法的有关司法解释的实体约束力应当溯及至合同法生效之日。 正因如此，各类合同法解释均明确规定了诸如“本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释”或“本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释”等之类的适用规则。 第二，不得援引新的司法解释而对具有既判力的终审裁判重新作出否决性或更迭性评价。 除合同法《解释一》之外，几乎所有的涉及合同法的系统性解释均明确载明诸如“本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”的规定。这表明，司法裁判的既判力优先于司法解释（包括司法政策）的溯及力。 作出此类规定的必要性在于，如果已经终审的生效裁判可以被新的司法解释或司法政策文件否决或变更的话，则意味着“终审”制度将可能被任何新发布的司法解释所架空，终审裁判的法律文书效力也将变成根本没有既判力和稳定性的一纸空文。 因此，必须正确地认识到，司法解释的“施行日期”之意义在于，法院只能在未终结的审理活动中才有权援引该司法解释作为裁判的依据，这与司法解释的实体约束力应当溯及至合同法生效之日的规则并不矛盾。 刘天永：企业并购重组引发的税务风险加大 发布时间：2012-09-03 11:13:05 作者：刘天永 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要：在国内经济增速回落的大背景下，为完成年度税收任务，财税机关会加大税务稽查力度。根据稽便函[2012]1号... 从经济实际增速方面，2011年国内生产总值同比增长9.2%，较2010年10.3%的增长率有所滑落。今年经济社会发展的主要预期目标为国内生产总值增长7.5%，较去年和前年8%的预期增长率又有所下降。总体而言，中国经济增长呈放缓趋势。近日，财政部公布一季度全国公共财政数据，今年一季度，全国财政收入增长14.7%，比去年同期（33.1%）回落18.4个百分点，其中税收收入增长10.3%，比去年同期（32.4%）回落22.1个百分点，为近三年同期最低。在国内经济增速回落的大背景下，为完成年度税收任务，财税机关会加大税务稽查力度。根据稽便函[2012]1号《2012年全国税务稽查工作要点》，资本交易被列为税收专项检查指令性项目。因此，企业的并购重组作为资本运作的重要方式之一，是税务检查的重点对象，将面临严峻的税务稽查风险。
一、境内并购需要重点关注的税务问题
根据财税[2009]59号《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》，企业发生符合特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，当事各方应在该重组业务完成当年企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合各类特殊性重组规定的条件，企业未按规定书面备案的，一律不得按特殊重组业务进行税务处理。 其中，证明符合特殊性重组条件的材料除包括证明符合具有合理的商业目的的材料以外，当事各方仍需在完成重组业务后的下一年度的企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面情况说明，以证明企业在重组后的连续12个月内，有关符合特殊性税务处理的条件未发生改变。 证明企业重组具有合理的商业目的的材料包括：
1.重组活动的交易方式。即重组活动采取的具体形式、交易背景、交易时间、在交易之前和之后的运作方式和有关的商业常规； 股权并购所需材料包括：
1.当事方的股权收购业务总体情况说明，情况说明中应包括股权收购的商业目的； 因此，以特殊性重组的方式进行并购重组的，并购方必须向主管税务机关备案，否则企业的特殊性重组可能因得不到税务机关承认而被视为一般性重组，产生补缴税款的法律后果。 根据国家税务总局公告2010年第4号的规定，在该办法发布时企业已经完成重组业务的，并适用财税[2009]59号进行特殊税务处理，企业没有按照本办法要求准备相关资料的，应补备相关资料；需要税务机关确认的，按照本办法要求补充确认。 由于财税[2009]59号规定自2008年1月1日执行，因而发生在2008年之后的特殊性重组均有义务备案。因此，为避免此项税务风险，对于尚未向主管税务机关备案的特殊性重组，重组方均应及时向主管税务机关备案。 此外，根据国家税务总局公告2010年第4号《企业重组业务企业所得税管理办法》，同一重组业务的当事各方均遵守一致税务处理原则，即统一按一般性或特殊性税务处理。 因此，在并购方进行特殊性重组备案时，应当提醒参与并购重组的各方均应备案，否则履行备案义务的一方很可能因为其它方没有备案而承担相应的税务风险，甚至遭受损失。
二、境外非居民企业重组需要重点关注的税务问题
（一）申报义务 根据国税函[2009]698号《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》，境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供相关资料。 因此，非居民企业（实际控制方）在满足相关条件时，负有向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提交相关资料的义务。
（二）备案 根据国税函[2009]698号规定，非居民企业取得股权转让所得，符合财税[2009]59号文件规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，应向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合特殊性重组规定的条件，并经省级税务机关核准。 因此，非居民企业通过特殊性重组间接转让境内股权，重组方有义务向相关主管税务机关备案。此处仍需注意的是如果非居民企业间接转让境内股权采用了特殊性重组的方式，其需要提交的材料与境内特殊性重组有所不同。根据国税函[2009]698号的规定，被并购方应当向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供以下资料：
1.股权转让合同或协议；
（三）公司被否定的风险 根据国税函[2009]698号规定，境外投资方（实际控制方）通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。 因此，非居民企业间接转让境内股权要避免境外控股公司被主管税务机关认定为不具有合理的商业目的的空壳公司，否则将会面临该境外控股公司被否认存在、股权转让交易被重新定性、甚至补缴税款的风险。如在扬州某公司的案例中，江苏省江都市国税局认定其香港公司仅仅只有形式，因而该扬州企业在中国负有纳税义务。最终，该扬州企业补缴了非居民企业所得税1.73亿元。
（四）合理的商业目的的判断 非居民企业间接转让境内股权风险防范的重中之重是要避免境外控股公司被主管税务机关认定为不具有合理的商业目的的空壳公司，换言之，也就是要证明设立的这些特殊目的公司具有合理的商业目的。 考察相关的案例，在扬州某公司的案例中，联合专家小组通过对购买协议及相关资料的深入分析、相互印证，认定该香港公司是“无雇员；无其他资产、负债；无其他投资；无其他经营业务”的空壳公司。此外，该结论也得到了其它证据的印证。即该交易购买方公司的美国母公司网站上正式宣布收购扬州某公司49%股份交易已经完成，新闻稿件详尽介绍了扬州某公司的相关情况，却未提及香港公司，间接证明该公司购买香港公司仅仅是形式，而交易的实质是为了购买扬州公司49%的股份。 另外，在2009年重庆某公司的案例中，重庆国税局也是认定其境外公司是一个不从事任何商业行为的壳公司，进而否认该公司的存在。最终，重庆国税局就该股权转让所得征收了98万元人民币的预提所得税。 因此，为避免境外公司被认定为不具有合理的商业目的的空壳公司，重组方在设计交易结构时务必注意境外公司必须为正常经营的公司，如具有一定的资产、办公机构、一定数量的员工；公司会偶尔的召开一些会议；并最好有一些资金的流动等。 为了便于主管税务机关对境外公司尽快作出相关认定，重组方应当主动的和税务机关进行沟通，并积极的提供境外公司的相关资料，争取早日获得相关认定。
并购重组所涉及的标的金额往往较大，尤其是非居民企业间接股权转让，如2011年日本某公司间接转让康师傅饮品（BVI）有限公司股权被要求缴纳企业所得税3.06亿元，最近该金额再创新高，即境外非居民企业BVI公司间接转让山西省一家能源有限公司股权产生的非居民企业所得税税款高达4.03亿元。因此，在税务稽查风险加大的背景下，并购重组方应当充分认识并购重组过程中的税务风险并应积极采取措施加以有效的防范，谨慎处理相关税务问题，并特别关注非居民企业间接股权转让的税务风险。
（作者：刘天永，华税律师事务所主任，法学博士、注册会计师、注册税务师） 师安宁：民间金融权的法律保护 发布时间：2012-06-12 13:13:08 作者：师安宁 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要： 民间金融权是民事主体及民间资本应当享有的一项合理权利，但在现行金融法律体系下，相对于以国有资本为主体的商业银行而言民间金融权受到了立法方面的严格限制。当下，民间金融权能否受到法律的平等保护已然成为国民经济健康发展的一个重大瓶颈性问题。
法律障碍有待打破，希望已经出现。
今年3月28日，国务院决定设立温州市金融综合改革试验区。目的是通过开展金融综合改革，切实解决当前经济发展存在的突出问题，引导民间融资规范发展，提升金融服务实体经济的能力，从而对全国的金融改革和经济发展开辟道路。
笔者认为，在司法领域亦必然要涉及到对此类法律纠纷的合法、有效处置问题，故对民间金融权的法律保护课题展开探析，具有一定的司法实践价值。通过深度解析国务院确定的温州十二项金融改革任务不难看出，民间金融权的出路在于以下几个方面：
一是在立法层面保护民间资本权利人取得平等的“放贷人”主体资格。
“放贷人”包括获得行政许可并有权向不特定第三人融出资金的专业放贷人及虽未取得行政许可但可向特定第三人融出资金的非营业性放贷人。二者虽然主体资格不同，享有的金融权范围不同，但不能否认后者应当享有的金融权。
温州金改方案中要求，加快发展新型金融组织，鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行，这些均为民间资本获得专业放贷人主体资格预留了空间。
二是取消或限缩行政许可制度对民间金融权的管制。
金融行政许可制度对民间资本设立了准入门槛，或者虽然名义上不限制但存在严重的“玻璃门”现象，导致民间资本的金融权无法得到合同法的平等保护。
笔者认为，包括自然人在内的任何合法的民事主体本来均应享有借款合同的签订权，这在合同法的立法层面而言是不存在障碍的。问题在于，合同法关于借款合同的法律制度在现实中是受到金融行政许可制度的严格限制的。目前，“金改方案”拟将事先审批的行政许可制度调整为对民间融资的事后“备案”管理制度，应当说是一个重大进步。
三是所有的合法民事主体均应享有自主的、多元化的金融权。
由于现有放贷人法律制度的限制，目前民事主体的融资权受到了相应的限制。诸如，企业之间不等进行资金融通也即所谓的“禁止企业之间拆借资金”，且自然人不能从企业获得借贷资金，企业虽然可以有条件地向自然人融入资金但同时又可能受到“非法集资”定性的打击和制度的禁限。
笔者认为，在目前“金改方案”拟开展个人境外直接投资试点，探索建立规范便捷的直接投资渠道的情势下，应当在法律层面和金融产业政策方面将国内自然人对企业的借贷投资和股权投资完全放开，从而使得民事主体均享有自主的、多元化的金融权。
四是消除融资犯罪制度对民事主体正当金融权的禁限。
现行刑事法律制度中，“非法集资罪”和“非法吸收公众存款罪”是罩在民事主体头上的两大紧箍咒。诸多民营企业家身陷囹圄都是因不享有平等金融权而触犯刑法的。
笔者认为，借民间融资权为名而行金融诈骗犯罪之实的，当然应当给予刑事制裁。但应当注意的是，如果在金融改革后民事主体取得平等的金融权的情形下，则上述各类融资犯罪的适用范围应当受到限缩，否则此类“口袋罪”依然会成为妨碍民间资本金融权的实质性障碍。
五是设定严格的融资主体清算制度，保护债权人的合法权利。
一度时期，以温州和鄂尔多斯为代表出现了大量的民间资本金融危机乱象，各类自杀、“跑路”事件迭有报道。当地政府鉴于“维稳”任务一般以“工作组”的形式进驻相关企业处置融资纠纷。
应当说，行政处置方式具有快速反应和有效控制事态的优势，但是往往却忽视了对债权人的合理保护。温州“金改方案”要求建立金融综合改革风险防范机制。清晰界定地方金融管理的职责边界，强化和落实地方政府处置金融风险和维护地方金融稳定的责任。但笔者认为，行政处置方式在法律的平等保护方面存在明显的缺陷。因此，建立对融资主体的司法清算制度是较好的一种法律救济途径，笔者后文要对此进行详述。
六是必须修订法律法规，打破既有法律体系和金融产业政策的限制。
在众多层面的立法中，《商业银行法》是限制民间资本金融平等权的基础性法律。其中最要害的制度是“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”以及“金融经营许可证”制度。后续的《银行业监督管理法》亦明确规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
较低层级的《贷款通则》更是对金融平等权作出了严格的限制。其将“贷款人”限制在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。同时要求，贷款人必须经主管部门批准经营贷款业务，必须取得《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，从而限制了普通民事主体和外资主体的金融平等权。
七是必须强化司法权在民间资本金融权的法律保护中的重要作用。
值得肯定的是，温州“金改方案”已经注意到加强社会信用体系建设的重要性，要求推进政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设，推动小微企业和农村信用体系建设，加强信用市场监管。
笔者一贯认为，没有公平而强有力的司法保护，任何权利都无异于一纸空文，对民间金融权的法律保护亦是如此。因为建立的公正裁判基础上而构建起来的司法公信力不仅可以处理个案纠纷，而且对整个社会诚信体系的建设和指引具有重大的、不可替代的价值导向作用。
对民间金融权构成限制的除了立法方面的滞后因素外，非法金融活动猖獗及不当的行政处置方式是较为严重的两类情形。
早在1998年前后，非法金融机构和非法金融业务活动十分活跃，严重干扰了正常的经济、金融秩序，极易引发社会风险,具有很大的社会危害性。有的企业或自然人涉及非法集资，甚至通过欺骗手段聚拢资金，并引发了挥霍、浪费、转移或者非法占有被积聚资金的犯罪行为，许多债权人很难收回资金，严重者倾家荡产、血本无归。
此类事件一般以地方政府为主导进行行政处置，但现行一些行政措施的合法性及合理性依据不足，其往往体现在以下几个方面：
首先，以政府“工作组”的形式处置某一企业债务事件存在合法性质疑。
国务院曾出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，主要任务是取缔非法金融组织、打击和清理非法金融业务活动。该《办法》授权地方人民政府负责组织、协调、监督与取缔上述违法金融组织和行为的有关工作。这是温州和鄂尔多斯市发生金融危机事件后，当地政府派出工作组进行行政处置的主要法律根据。
行政处置固然有具有快速反应和有效控制事态的优势，但却易于忽视对债权人的合理、合法的保护。有关企业债务危机事件中往往涉及巨额企业负债，其债权人众多，出现了明显的“资不抵债”法律状态，这本是破产法所应当调整和规范的事项。其合法的工作组织应是经司法程序产生的“破产管理人”而不是以行政职权产生的政府工作组。
其次，易于将“取缔”活动和企业清算的民事责任混淆。
国务院《办法》虽然赋予了地方政府在取缔违法金融组织和违法金融活动中的主管权，但不等于政府获得了替代债权人行使债权处置的权利，更不等于政府可以获得准司法裁判权。
第三，刑事侦办权和警察行政权获得不当扩张。
在某些被定性为金融犯罪的案件中，以警察权为主的处置程序存在更为严重的合法性质疑。因为在未经司法裁判前，尤其是涉及合法的附带民事责任没有被纳入司法审查程序前，行政机关根本无权擅自处置涉案企业或自然人的资产。
第四，存在肆意否决负债企业既有清偿行为效力的现象。
其中，“利息抵本、只还本金”的处置方式之法律效力犹存瑕疵。也即，如果发生企业债务危机，债权人不但无法按照此前的合同法律关系享有相应的利息收益权，反而对已经获取利息的也被确认为无效并被抵偿本金，从而等于免除了负债企业的利息责任，等于债权人为债务人无偿提供了资金，这显然是不公平的。
严重的是，行政处置程序中往往不顾及企业的债权资产，仅以现有资产为限对债权人进行清偿。此举明显地诱导债务人或负债企业的实际控制人产生“歪曲心理”，不但在案发前大量转移资产，而且隐匿企业债权，逃避可供清偿资产的范畴。无疑会刺激其他债务主体产生“负债越多，政府越会包办处理”的心态，客观上造成了“保护了欠债的，驱逐了要债的，给社会增加不稳定因素”的不良状态。
由民间金融资本引发的企业债务危机事件中，为最大限度地保护债权人的合法权益，相对于行政处置方式而言司法清算或破产及重整程序更为有利。
一般来讲，单纯涉及违法金融组织及违法金融行为取缔工作的，应当由地方政府负责；涉及企业解散和清算的，应当按照公司法由企业股东及债权人自行清算；负债企业或债权人申请进入破产程序的，应当按照破产清算或重整程序解决。对此，地方政府如果切实履行行政法治责任的话，则不应当越权管辖后两种类型的企业债务危机事件，或者在先行处置有关事宜稳定局势后应当将债权处置权事项移交人民法院主管。
后两种方式统归为司法处置类型，以破产清算为例其优势在于：
第一，债权人的主导法律地位完全不同。
行政处置中，权力主体是政府及其工作组；而司法处置中，权利主体是由债权人组成的债权人会议或债权人委员会。债权人会议不但可以在程序性权利中行使对债权的核查权、对管理人的监督权以及决定负债企业的营业权，而且在实体权利中有权决定债务重整计划或和解协议，可以决定破产财产的管理和变价方案，最主要的是可以决定破产财产的分配方案。
更有明显的一个优势是，债权人会议的决议对于全体债权人均有约束力。这样就可以通过司法裁定的既定力来维护债务危机中的社会稳定。但行政处置中，债权人的上述各类权利往往不是被有意剥夺就是被忽视。从而在行政处置中再次制造或刺激出新的“不稳定”因素。
第二，可以“穷尽”负债企业可供清偿债务的资产范围。
司法清算程序可以最大限度地使得负债企业资产价值最大化。在企业解散清算制度和破产制度中，法律赋予了清算组和破产管理人十分广泛的“追收权”，不仅可以追收负债企业既有的资产类债权，而且可以追收企业股东的未出资资本金，且不受出资期限和诉讼时效的限制。同时，对债务人在中华人民共和国领域外的财产亦可发生追收和清算效力。
破产企业的债务人或者财产持有人故意违款规定向破产企业清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其向破产管理人的债务清偿或者财产交付义务。
资产处置工作必须严格遵守国家法律法规、司法解释及政策的规定；必须及时、公开、真实地进行有关信息披露；应当纳入清算的资产包括动产、不动产、债权、股权、矿业物权、知识产权以及其他财产权等所有资产，以及公安机关在刑事侦查中追赃到位的资产和其他属于负债企业的资产。
笔者认为，必须平等保护所有债权人的法律地位，必须以保护债权人的合法权益为首要价值观；处置方式必须合法且应当获得债权人会议的认可。严禁将债权人合法会议视为社会不稳定因素而进行限制或打击，从而防止损害债权人的合法维权行动。
第三，可以从程序上保障债务重整或和解的救济权。
债务重整或和解的最大优势是，可以避免负债企业与债权人“同归于尽”，为企业再次重生发挥“放水养鱼”的功效，从而最大限度地扩大债权人获偿的几率与效益。如主要债权人与负债企业达成“债转股”协议的，则等于既保护了债权人的投资权，又避免了负债企业的“死亡”风险，从而产生良好的社会稳定因素。
第四，可以合理区分不同债务环节，尊重不同债务法律关系的独立性。
诸多民间资本引发的债务危机事件中，往往存在多重且连环的债务合同法律关系。与负债企业直接发生融资关系的只是一线债权人，在其身后往往存在二线、三线等债权人。此时，司法处置程序中只能处置一线债权人与负债企业之间的债务关系，而不能笼统地将二三线债权人纳入处置范畴，更不会随意切断对“三角债”或连环性债务的合法债务链条。因为，一线债权人与其二三线权人之间的合同法律关系是具有独立效力的。
第五，可以撤销个别违法清偿行为，公平保护全体债权人。
纳入破产法调整后有一个特别制度，即法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿行为无效。否则，管理人有关申请法院撤销并行使追收权，该项制度的价值在于保障各债权人的公平受偿权。
据现有公开资料显示，发生对债权人公平受偿权损害的情形主要有：
一是负债企业对内部股东及高管进行优先清偿，这显然是无效的，管理人有权对此行使撤销权。
二是掌握某种“内幕信息”的公权力关系人在政府接管负债企业前或法院受理破产案件前通过不正当途径获得优先受偿。
对此，通过党法党纪给予某些公权力者以一定的制裁并追收相关财产是一个比较合理的办法。诸如，媒体报道的浙江泰顺县纪检委、组织部、监察局于2012年4月5日，联合发出《关于党员干部在温州立人教育集团有限公司处置工作中执行若干规定的纪律要求》，以2011年10月31日立人集团宣布停止支付所有借款本金及利息之日为界线，要求得到违法清偿的公职债权人履行四个“必须一律退（归）还”的责任。应当说，上述党纪文件的规定具有相应的合理性，因为其参照了破产法中关于个别清偿行为无效的法律规则。
三是在法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。
包括：无偿转让财产的：以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的等。同时，在法院受理破产申请前六个月内，如果负债企业出现了明显的“资不抵债”法律状态，而债务人仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。
总之，在涉及民间资本金融权的司法或行政处置中，必须恪守严格保护合法债权人的司法与行政执法价值观，唯有如此，才能最大限度地树立商业诚信、政务诚信和司法公信力。
刘天永：2012年资本交易项目税务稽查重点及应对策略 发布时间：2012-09-06 16:27:31 作者：刘天永 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要：继2011年之后，资本交易再次被列为2012年税收专项检查指令性项目，这说明国税总局认为资本交易还存在很多... 继2011年之后，资本交易再次被列为2012年税收专项检查指令性项目，这说明国税总局认为资本交易还存在很多问题，需要继续对其保持高压态势；同时，税务机关有了2011年资本交易税务稽查的经验，今年会向资本交易项目的深水区进发。 一、资本交易范围
2012年国家税务总局对资本交易项目检查的对象界定为不论是从事实业投资、上市融资、企业内部业务重组，还是从事收购兼并、持股联盟以及企业对外的风险投资和金融投资等事项，凡有资本交易事项，包括股权交易、资本溢价、金融信托产品交易等发生的企业与个人。与2011年重点检查上市公司和非上市公司的股权交易项目相比，今年资本交易检查的范围明显扩大，稽查重点对象不再限于股权交易，还包括资本溢价和金融信托产品交易等项目；不再限于企业，还包括个人。具体来说，资本交易项目包括企业法律形式的改变（改制）、债务重组、股权收购、资产收购、企业合并、企业分立、股权投资，境外投资，企业清算，涉及增值税、营业税、企业所得税、个人所得税、契税、土地增值税等多个税种。其中，涉及到企业所得税、个人所得税的税收政策最多，包括财税[2009]59号、财税[2009]60号、国税函[2009]698号、国税函[2010]79号等文件。
2012年国家税务总局部署了资本交易的5个重点检查对象：收入项目检查、扣除项目的检查、企业重组的检查、资产持有期间增值减值的检查、境外投资抵免的检查。限于篇幅，本文介绍重点下列检查项目，其余项目在今后陆续发文介绍。 （一）收入项目检查 检查企业是否未入账的收入或者未申报纳税的收入，一直都是税务机关稽查的重点和方法。就资本交易项目而言，2012年国家税务总局要求：要特别关注其从各种来源取得的货币形式和非货币形式的收入是否并入收入总额和确定各项资本交易的纳税义务发生时间的法律文件、合同，协议等。在过去的稽查案件中，稽查人员发现纳税人通过资本交易的复杂性和隐蔽性，隐瞒收入不申报纳税或者转让价格不公允的情况。 针对资本交易的隐蔽性，根据国税发[2011]126号文规定，从2012年1月1日起，国家税务总局和工商行政管理总局要求加强税务工商合作，实现股权转让信息共享，建立股权转让的共享机制。此种企图通过不办理税务登记逃避纳税义务的行为将得到有效的控制。华税纳税人权益保护研究中心，提示纳税人应通过合法的手段减轻纳税义务。 （二）扣除项目检查 与收入项目检查类似，扣除项目也是税务机关检查的重点对象。在涉及资本交易项目中，税务机关通常重点关注被查企业税前扣除的成本、费用、税金、损失及其他支出，是否属于其当期实际发生的、且与其取得收入有关的、合理的支出，如企业有信托投资事项的，信托项目中列支的“营业费用”是否合法、真实并与收入有关；企业有股权转让事项的，在计算股权转让所得时，是否将不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额一并扣除。 案例：关联居民企业股权转让避税案
T公司注册资本为100万元，未分配利润为100万元，T公司净资产价值为200万元，A公司是T公司的100%股权控股的母公司，当年有未弥补的亏损300万元，其关联企业B公司当年有盈利100万元。该公司做以下运作来避税：
本案的争议问题在企业在计算股权转让所得时，是否可以扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。在本案中，第一步由A公司以300万元将其持有的T公司的股权转让给B公司，未将未分配利润在计算所得中扣除，因此，A公司确认300-100=200万元的投资收益。B公司取得投资后，收到T公司的股利分红100万元，是否作为投资收回，调整投资成本？关于此问题，我国税法经历了以下沿革过程：（1）内资企业的国税发[2000]118号文件规定，股权转让所得不允许扣除留存收益。（2）为了避免重复征税，国税函[2004]390号文件规定，持股95以上、全资子公司、公司清算三种情况下股权转让所得可以扣除留存收益。（3）国税发[1997]71号文件规定，外资企业股权转让所得，允许扣除留存收益。（4）《企业所得税法实施条例》第11条第2款规定，企业清算时，股东分得的剩余资产，可以扣减留存收益。（5）2008年以后，国税函[2010]79号文件和国税函[2009]698号文件强调，一般股权交易中，留存收益不允许扣减。因此，按照现行的税收政策，应当调整B公司的投资成本为200万元，从而抵消企业通过税收筹划获得的税收多抵扣的25万元的利益。 需要指出的是，尽管国家税务总局收紧了股权转让的筹划空间，在现有的法律环境下，依然可以通过一些法律鼓励允许的方式进行税负筹划。具体包括：（1）企业转让股权时，通常需要先分红再转让。这是因为法人股东分红一般来说不征收企业所得税，而个人股东缴纳个人所得税后，马上而来的股权转让所得将少缴纳个人所得税，其股息红利所得和股权转让所得的个人所得税税率相同，因此个人股东也未收到损失。（2）对盈余公积，则采用转增资本的办法，增加计税基础进行筹划。需要注意的是，该项筹划有一定的法律限制。根据《公司法》169条第2款规定，盈余公积转增资本，所留存的公积金不得少于转增资本前注册资本的25%。 （三）企业重组的检查 企业重组业务涵盖资本交易绝大部分事项，主要包括：一是企业法律形式的改变（改制）检查、二是债务重组事项的检查、三是股权收购、资产收购的检查、四是业合并的检查、五是企业分立的检查、六是企业清算检查，七是备案事项的检查。 1.法律形式的变更检查：企业登记事项的简单变更和改变企业的法律形式属于本项目的检查内容，分为以下两种情况： 第一种情况，企业由法人转变为个人独资企业、合伙企业等非法人组织，或将登记注册地转移至中华人民共和国境外（包括港澳台地区）。该种情况应视同企业进行清算、分配，股东重新投资成立新企业。企业的全部资产以及股东投资的计税基础均应以公允价值为基础确定。企业需要关注的是，对企业清算的所得税处理应以财税[2009]60号《关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》为依据。59号文中“企业的全部资产以及股东投资的计税基础均应以公允价值为基础确定”，是指转变后的非法人组织承续清算企业的资产应以公允价值为基础确定其计税基础。 第二种情况，企业发生其他法律形式简单改变。该情形指注册名称改变、地址变更等。根据59号文第四条（一）中规定，可直接变更税务登记，但另有规定的除外。有关企业所得税纳税事项（包括亏损结转、税收优惠等权益和义务）由变更后企业承继，但因住所发生变化而不符合税收优惠条件的除外。例如北京金泰房地产开发有限公司更名为北京鸿运房产开发有限公司；某公司将住所地由北京市迁移至厦门市；原有限责任公司变更为股份有限公司。 2.债务重组事项的检查： 检查企业债务重组的税务处理是否符合税法规定的两个情况进行的：1、以非货币资产清偿债；2、发生债权转股权的。根据59号文第四条（二）中规定，上述债务重组的税务处理同《企业会计准则第12号——债务重组》中处理相一致，即分解为转让相关非货币性资产、按非货币性资产公允价值清偿债务两项业务（以非货币资产清偿债务）或分解为债务清偿和股权投资两项业务（债权转股权），确认相关资产的所得或损失。债务人应当按照支付的债务清偿额低于债务计税基础的差额，确认债务重组所得；债权人应当按照收到的债务清偿额低于债权计税基础的差额，确认债务重组损失。债务人的相关所得税纳税事项原则上保持不变。检查特殊债务重组的条件：债务重组确认的应税所得额占其当年应税所得额50%以上的，在5年内均匀计入各年度应税所得额。 3.股权收购与资产收购的检查。检查被收购方是否及时足额确认股权、资产转让损益；收购方取得股权或资产的计税基础是否按以公允价值为基础确定，检查是否适用特殊重组的条件。 案例：2008年9月，上市公司A发布重大重组预案公告称，公司将通过定向增发，向该公司的实际控制人中国海外控股公司B公司（该B公司注册地在英属维尔京群岛）发行36,809万股A股股票，收购B公司持有的水泥有限公司C的50%的股权。增发价7.61元/股。收购完成后，C公司将成为A公司的控股子公司。C公司成立时的注册资本为856,839,300元，其中建工建材总公司D公司的出资金额为214,242,370元，出资比例为25%，B公司的出资金额为642,596,930元，出资比例为75%。根据法律法规，B公司本次认购的股票自发行结束之日起36个月内不上市交易或转让。
这是一起典型的股权收购的案例。
企业所得税政策的适用尽管符合控股合并的条件，尽管所支付的对价均为上市公司的股权，但由于A公司只收购了水泥有限公司C公司的50％股权，没有达到75％的要求，因此应当适用一般性处理：（1）被收购企业的股东：B公司，应确认股权转让所得。股权转让所得＝取得对价的公允价值－原计税基础＝7.61×368090000－856839300×50％＝2372745250元；由于B公司的注册地在英属维尔京群岛，属于非居民企业，因此其股权转让应纳的所得税为：2372745250×10％＝237274525元；（2）收购方：A公司取得（对C公司）股权的计税基础应以公允价值为基础确定，即2801164900元（7.61×368090000）；（3）被收购企业：C公司的相关所得税事项保持不变。 4.企业合并、分立的检查。检查被合并企业及其股东是否按清算进行所得税处理；其亏损是否结转到合并企业弥补。合并企业是否按公允价值确定接受被合并企业各项资产和负债的计税基础。检查被分立企业对分立出去的资产是否按公允价值确认资产转让损益；被分立企业继续存在的，其股东取得的对价是否视同被分立企业分配进行处理；被分立企业不再继续存在的，被分立企业及其股东都是否按清算进行所得税处理。分立企业应按公允价值确认接受资产的计税基础。企业分立相关企业的亏损是否相互结转弥补。
（作者：刘天永、华税律师事务所主任，法学博士、注册会计师、注册税务师） 营改增对律所的影响及律所的应对策略——以在北京的试点律所为例 发布时间：2012-09-06 16:32:34 作者：武礼斌 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要： 2012年7月25日，国务院总理温家宝主持召开的国务院常务会议对下一步营改增的路线图和时间表进一步做了部署和明确。会议决定，自2012年8月1日起至年底前，将营改增的试点范围由上海扩大至北京等八省市；2013年继续扩大试点地区，并选择部分行业在全国范围试点。 律师事务所（简称“律所”）作为提供鉴证咨询服务的中介机构，被纳入此次营改增的试点行业。根据营改增相关规定，在试点地区设立的律师事务所为客户提供法律服务，将由试点之前缴纳5%的营业税改为试点之后缴纳6%的增值税。 像其他试点行业一样，营改增对律师事务所带来的将不仅仅是税率的简单变化，它对律所整体的创收核算、合伙人的业绩考核、律所内的分配体系，乃至律所内部的财务管理、涉税管理、客户管理、合同管理、现金流管理等方面都将产生重大影响。因此，律所有必要对此予以足够的重视，并投入必要的人力物力来应对营改增对律所各方面带来的影响。 本文将从律所现行的税收制度入手，分析营改增对律所带来的主要影响，最后对试点律所如何应对营改增提出几点建议。 1. 律所及其合伙人纳税情况的现状
当前律师事务所主要有律师合伙设立（包括一般合伙和特殊合伙）和律师个人设立两种设立形式。除个人所之外，律师事务所普遍采用合伙制（包括一般合伙和特殊合伙）的组织形式。律师事务所及其合伙人主要涉及缴纳营业税和个人所得税的问题。
(a) 所得税
合伙制的律师事务所本身，并不属于《企业所得税法》规定的需要缴纳企业所得税的纳税人，不需要缴纳企业所得税。但作为律所合伙人的自然人须以每一个合伙人为纳税义务人，比照个体工商户的生产经营所得缴纳个人所得税。
虽然合伙制的律师事务所本身并不是所得税的纳税主体，但按规定必须首先在律所环节计算出应纳税所得额（“税基”），再由律所合伙人按分得的应纳税所得份额分别缴税个人所得税。这体现了对合伙企业实行的“先分后税”的原则。值得注意的是，“先分后税”分的并不是律所的“营业收入”或“营业额”，而是“应纳税所得”。
“应纳税所得”包括企业分配给投资者个人的所得和企业当年留存的所得(利润)。只要在律所层面计算的“应纳税所得额”为正数，律所合伙人就需要按规定计算缴纳个人所得税，并不以是否将所得实际分配给合伙人作为征税的前提条件。律所合伙人以每一纳税年度计算的应纳税所得额份额，比照个人所得税法的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5％－35％的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。
律所合伙人的个人所得税，主要实行“查账征收”或“核定征收”。根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，纳税人只有存在法定情形时，税务机关才能对纳税人实行核定征税的方式。 国家税务总局《关于强化律师事务所等中介机构投资者个人所得税查账征收的通知》（国税发[2002]123号）要求，律师事务所实行核定征收的，应税所得率不得低于25%。同时，国家税务总局也曾多次发文禁止地方对律师事务所实行全行业核定征收个人所得税。
但现实中，各地税务机关普遍对律师事务所实行了全行业核定征收的方式。以北京为例，税务机关对律师事务所实际是按25%的应税所得率全行业核定征收。核定征收中，税务机关核定的是应税所得率，并不能核定法律已经明文规定的税率。按规定，根据合伙企业的营业收入和核定的应税所得率计算得出的应纳税所得额，应根据“先分后税”的原则在合伙人之间分配，然后根据5%~35%的累进税率计算每个合伙人应纳的个人所得税。但实际征管中，为了计算和征收的便利，地方的税务机关普遍采用了简化的征收方式。以北京为例，当前实际执行的是统一在合伙企业层面按25%的应税所得率和35%的税率来计算征收个人所得税，即实际是按8.75%（25%×35%）的征收率计算征收律所合伙人的个人所得税。
这种简化的计算征收方式，尽管有利于对律所合伙人个人所得税的征收管理，但却有违当前合伙企业税收制度的原理和法规的明文规定。
(b) 营业税及其附加
根据现行《营业税暂行条例》的规定，律所作为提供法律咨询服务的合伙企业，需要在合伙企业层面缴纳5%的营业税。同时，营业税的纳税人需要以应纳的营业税为基础缴纳一定比例的城市维护建设税和教育费附加。城市维护建设税根据纳税人所在地不同分别适用7%、5%、1%三档税率。教育费附加税率为3%。根据北京市人民政府关于印发《北京市地方教育附加征收使用管理办法的通知》（京政发[2011]72）自2012年1月1日起，在北京缴纳增值税、营业税、消费税的纳税人，除了缴纳3%的教育费附加外，还要额外缴纳2%的地方教育费附加。以注册在北京市区的律所为例，营业税及三项附加的合计约为5.6%。
当前，北京市地方税务局对律师事务所或者说律所合伙人征收的14.25%的税，实际上并非单纯的个人所得税。而是核定征收的个人所得税（8.75%）和律所层面的营业税及附加（5.5%）的合计数。与律所合伙人的个人所得税是以每个合伙人为纳税义务人不同，营业税是以律所为纳税人。因此，对律所或者说合伙人征收的14.25%的税似乎有点不伦不类，因为他是将两个不同层面（个人和合伙企业）的税率叠加计算。
此外，尽管2012年起，北京增加了2%的地方教育费附加，但据笔者了解，律所14.25%的综合核定征收率并没有变化。
2. 营改增对律师事务所的影响
除非相关法规明文规定可以实行差额征税，营业税通常是以营业额为基础全额征收营业税，不允许扣减服务采购环节的成本和税金，也不允许抵扣固定资产采购所负担的增值税。因此，重复征税的问题比较严重，不利于服务业的发展和社会分工。
为了逐步消除营业税征收领域存在的重复征税问题，促进服务业的发展和社会分工，国务院在2012年1月1日起，率先在上海的交通运输业和部分现代服务业试行了营业税改征增值税的试点。2012年7月31日，财政部、国家税务总局又发布了《关于在北京等8省市开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点的通知》（财税[2012]71号），明确北京将自9月1日起，在交通运输业和部分现代服务业试行营业税改征增值税的试点。营改增将对律所的如下方面产生重大影响。
(a) 营改增对律所创收核算和合伙人业绩考核的影响
营业税属于价内税。因此，律师事务所的营业收入在价内税体系下并不扣减相应的营业税税款，而是作为成本费用处理。与营业税不同，增值税属于价外税。在增值税核算体系下，律所核算营业额时，需要剔除向服务接受方所收取的增值税额。律所实际缴纳的增值税税款，不构成律所的成本、费用，而是单独作为增值税在利润核算体系之外循环。
举例如下：假定北京某律所2011年向客户收取的律师费总额为1060万元。由于2011年律所缴纳的是营业税，而非增值税，则其实际缴纳的营业税款为53万。律所营业额的核算，以及律所对合伙人或提成律师创收的核算，通常并不扣减缴纳的营业税。如果该律所2012年的律师费总额仍然是1060万元（含增值税，且为一般纳税人），由于2012年该律所需要缴纳增值税，则律所营业额的核算需要将该1060万的含税收入换算成不含税收入，即营业额应为1000万（1060÷（1+6%）），增值税为60万。
因此，增值税核算体系下，在确定律所的年营业额时，律所需将含增值税的收入，按照应税服务的适用税率（6%）或征收率（3%）换算为不含税收入。同样，对合伙人进行业绩考核以及计算合伙人或提成律师的创收时，也需要考虑按上述原理对合伙人的创收进行换算。
(b) 营改增对律所税负的影响
按照相关试点办法的规定，自2012年9月1日起，北京的律师事务所将由现行缴纳5%的营业税改为缴纳6%的增值税,名义税负上升1个百分点。假定改革前后服务的价格不变，将营业税的含税价换算为增值税的不含税价，则名义税负上升的比例实际低于1%（约上升0.66%）。
虽然律师事务所由缴纳营业税改为缴纳增值税后，部分固定资产、办公用品或服务的采购如能获得增值税专用发票，可以进行增值税进项抵扣。但对于已经成立且规模较大的律师事务所而言，可能由于无法获得足够的进项税额冲抵名义税务上升的影响，而导致实施营改增后实际税负可能略有上升。
对于未达到一般纳税人认定标准的小规模纳税人而言，由于其由缴纳5%的营业税改为缴纳3%的增值税，税负下降幅度超过40%。
(c) 营改增对律所财务制度和会计核算的影响
与现行增值税制度的纳税人分类管理体系一致，试点办法也将纳税人分为一般纳税人和小规模纳税人进行分类管理。应税服务的年销售额（营业额）超过500万元的纳税人应申请认定为一般纳税人；应税服务的年营业额虽未超过500万元的纳税人，但会计健全、有固定经营场所的纳税人可以主动申请认定为一般纳税人。一般纳税人实行一般计税方法，即允许用销项税额（不含税营业额×适用税率）扣减进项税额的方式来计算缴纳增值税。而小规模纳税人则通常采用简易计税方式，即应纳税额等于不含税营业额直接乘以3%的征收率，没有进项税额可以抵扣。
由于一般纳税人可以开具增值税专用发票，其客户取得该发票后可用于抵扣进项税额，同等情况下，一般纳税人比小规模纳税人更具有项目收费环节的天然优势。与此相应，税法要求一般纳税人必须有健全的会计核算制度，能够准确提供税务资料
因此，对于年营业额未超过500万元的小型律师事务所，如果经测算待抵扣进项税额较多，申请成为一般纳税人其税负更轻或者税负相差不大的，可考虑申请认定为一般纳税人。值得注意的是，律所在考虑是否申请一般纳税人时，不应仅仅考虑税负的增减，还应该考虑是否会对律所的业务量的增减带来影响。比如，即使认定为一般纳税人后税负上升，但如果能同时带来业务量的增加，则律所也应考虑申请增值税一般纳税人的认定。
(d) 营改增对律所合伙人个人所得税征管方式的影响
一直以来，各地税务机关对律师事务所普遍采用全行业核定征税的征收方式。在律师业发展初期，会计核算不健全的情况下，核定征收的方式对于税款的及时征收曾起到积极作用。随着律师事务所会计核算体系的逐步健全，以及税务机关对律所合伙人个人所得税征管力度的加强，一些地方的税务机关已开始对个别律师事务所实行查账征收。据笔者了解，北京市西城区税务局今年年初已通知个别律师事务所，自2012年1月1日起，律所的个人所得税征收方式由“核定征收”改为“查账征收”。 营业税改征增值税后，被认定为一般纳税人的律师事务所要求建立健全的会计核算体系，准确核算销项税额、进项税额以及应纳税额。否则，税务机关将按6%的适用税率计算应纳税额，并不允许抵扣进项税额。因此，我们预计，随着营改增的推行，税务机关将加快推进对律师事务所合伙人实行“查账征收”的个人所得税征收方式。 3. 律所如何应对
鉴于营改增对律所带来的重大影响，我们建议北京及其他试点地区的律所对此应给予足够的重视，并从如下几个方面入手做好营改增的准备和应对工作，以期在合规的前提下争取自身利益的最大化。 (a) 积极开展内部培训 由于北京将在9月1号起实施营改增试点，对多数律所而言时间较为紧张，这给律所的财务部门带来很大的挑战。而营改增不但对企业的会计核算和纳税申报提出了更高的要求，还直接影响律所营业额的计算，乃至合伙人最终的利益分成。因此，我们建议律所对其财务、税务以及合伙人进行营改增试点改革的培训。 对合伙人的内部培训将有利于合伙人了解营改增试点改革如何影响律所的业务收入和最终的利润分成，有利于化解潜在的争议。 (b) 实施内部测评，规范财务管理 随着营改增的实施，可以预见未来税务机关将加大对律所及合伙人税收的征收管理，加快推进律所合伙人个人所得税的“查账征收”制度。这将可能造成律所合伙人税负的大幅上升。因此，律所有必要评估营改增以及“查账征收”对律所及合伙人税负的潜在影响，并相应规范其财务管理制度，严格发票管理。 (c) 关注过渡政策 税制改革中，如何实现新旧政策的衔接和有效过渡，对政策制定者、税务机关以及广大纳税人来说都是一个挑战。因此，作为试点纳税人的律所需要密切关注营改增的相关过渡政策和安排，并与税务机关或税务顾问及时沟通试点中出现的税务问题，防范和化解风险。 比如，如何判断营业税纳税义务改为增值税纳税义务的试点（实在合同签订之时，服务提供之时，还是发票开具之时抑或收到款项之时？）当前并不是很明确。律所需要关注于此相关的最新政策和实务操作。 此外，上海为了顺利推进营改增试点，实施了“减收增支”的政策，即对试点企业如确因“营改增”而导致税负上升，则可以申请部分给予财政补贴。北京的律所及广大纳税人也需要关注北京是否会出台类似的补贴政策，以及如何申请此类补贴。 师安宁：合同法制度实务问题解析之二——合同法解释的冲突解决机制 发布时间：2012-09-06 16:35:44 作者：师安宁 来源：人民法院报 我要评论(0) 摘要： 新旧司法解释之间存在直接“抵触”的情况较少，但“不一致”的情形却大量存在，这种“不一致”多数情形下是新的司法解释对此前司法解释进行更进一步的完善或者设置了新的特别规定。 第一，冲突解决的基本原则是“新法优于旧法”。 由于司法解释没有被《立法法》纳入调整范畴，但鉴于合同法司法解释本身是对合同法实体效力的“解释”，故新旧司法解释的冲突解决机制当然可以适用立法法关于法律冲突的解决规则。根据立法法的规定，同一机关制定的法律文件，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 这就意味着，针对合同法的司法解释如果一旦出现新旧法的抵触或不一致时，应当适用“新法优于旧法”的原则来进行效力排序。而且，有的司法解释本身即明确规定了后法的优先适用效力。诸如关于买卖合同的《解释》即规定“本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用”；建设工程施工合同《解释》规定“本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。 第二，冲突解决的特殊原则是“特别法优于一般法”。 对合同法“一般性”与“特别性”的解释主要体现在针对合同法“总则”和“分则”而产生的解释效力方面。 合同法《解释一》和《解释二》是针对合同法“总则”的产物，故该两项解释即为“一般法”。其他诸如针对建设工程合同、技术合同、商品房买卖合同、租赁合同、买卖合同等所作出的“解释”即是“特别法”。因此，在审理合同法分则中之此类有名合同时，其专门性的司法解释效力优于对总则的解释效力；而且，特别法规定与新法之间存在冲突的，一般应以特别法为准。 关于商品房买卖合同的《解释》更为特殊，因为针对买卖合同作出的《解释》本身是合同法《解释一》和《解释二》的特别法，而商品房买卖合同《解释》又是买卖合同《解释》的特别法。因此，在审理商品房买卖合同时，应当优先适用更“微观”层级的“解释”，即不得用合同法总则或基于总则的司法解释来否认特别法规定。同时，由于各个司法解释的发布机关均为最高法院，故各司法解释之间的效力层级本身是平等的，不存在产生“上位法”与“下位法”冲突的空间。因此，只需适用“特别法优于一般法”的原则即可。 总则与分则的不同“解释”导致“不一致”的情形是明显存在的。例如，合同法《解释二》规定了合同法司法解释的适用规则是，合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释。其中，“尚未终审”即包括一审和二审，这与大多数司法解释的适用规则相同。但在建设工程施工合同《解释》中却规定，本解释“施行后受理的第一审案件适用本解释”，从而排除了在建设工程施工合同纠纷的二审程序中适用该司法解释的空间。
（作者：师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，交流信箱：shianninglaw@126.com） 师安宁：合同法制度实务问题解析之三——合同法律关系成立的“三要素” 发布时间：2012-09-11 10:53:36 作者：师安宁 来源：人民法院报 我要评论(0) 摘要： 研究合同的成立制度对解决合同纠纷而言十分重要，因为判断当事人之间是否成立或存在合同法律关系是界别纠纷各方责任的基础性法律事实。 笔者认为，判断一项合同法律关系是否成立的根本性要素有三项：即主体适格、标的特定、价款明确。因此，成立一项合同法律关系并不需要具备合同法第十二条所要求的全部合同一般条款。 也就是说，除上述三项要素外，合同是否具备质量条款或履行期限、地点和方式及违约责任等条款均不是合同法律关系成立的必备要素。对于合同欠缺的其他一般条款，当事人可以通过另行达成协议解决，或者在达不成协议的情形下，由人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 目前，最高法院针对合同法作出了大量的体系性司法解释，这些司法实践与理论成果体现了我国司法实务界对相关合同法制度的一个渐进的认知进程。诸如，对合同成立“三要素”内涵的认知即体现了这一特质。 传统的合同法理论认为“主体适格”包括两项内容，一是合同主体本身必须是合法存续并且具有相应的权利能力和行为能力；二是要求该合同主体对有关标的物必须具有完整、充分的所有权或处分权，否则就不能视为主体适格且合同法律关系将会被确认为无效。但根据2012年7月1日施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人在缔约时是否对标的物具有所有权或处分权与合同的效力确定之间并无必然的制约关系。也即，无权处分行为也可以构成有效合同。因此，主体是否“适格”在合同的订立效力方面已经不再是一个障碍性因素。无处分权的瑕疵主要体现在履行效力方面所产生的客观不能或主观不能状态，此时该无权处分主体将要承担的是履行不能的违约责任。 关于标的物的特定化问题应当给予新的认知，可以将“数量”因素归结为标的物特定化的内容。诸如合同法《解释二》规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该规定对合同的成立认定标准中缺乏“价款”或“报酬”要素，但将标的和数量两项因素并列。笔者认为，从整体认知的角度来讲，“标的”和“数量”其实应当是“标的物”的构成要素。 价款的明确化问题也要给予新的认知。笔者认为，应当将价款的计算方式作为价款明确化的一种情形，也即只要价款或报酬是可计算的，则无论合同内容是否有具体的金额都不能成为影响合同成立的障碍性因素。 之所以要强调合同成立制度的重要性，与合同法本身的规定直接相关。该法规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，正确认知合同成立的判别因素具有十分重要的司法实践意义。 本文原载于2012年9月10日《人民法院报》“民商视角”栏目 解读 《中华人民共和国出境入境管理法》 发布时间：2012-09-17 10:18:21 作者：黄永华 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要： 《出境入境管理法》出台背景
改革开放30多年，过去只见中国人为去国外而“跑签证”，现在外国人要为来中国而“跑签证”了。2000年以来，外国人入境人次以年均10%的速度递增。公安部数据显示，2011年我国入境人数已达到2711万，在华居住半年以上的常住外国人约60万人，相当于一个中等城市的规模。外国人的来华事由分为会议商务、就业、学习、探亲访友等多种。公安部资料显示，来华外国人中观光休闲的游客最常见，约占44%；其次是来华进行商务访问、考察、讲学或短期进修的外国人，约占17.6%。而在常住的外国人中，在华工作的外国人比重最大；2011年底，有22万外国人在华就业，约占在华常住外国人总量的37%。而且，随着中国经济的不断发展，在华就业的外国人也分成了不同层次，不仅有改革开放早期的高级技术和管理人才，也有大量普通就业者，甚至还有从事服务行业、简单体力劳动的蓝领。应该说，大部分在华外籍人士都是合法入境、合法居留并在华有着合法工作的。但是随着越来越多的外籍人员融入我国社会，一些外籍不法人员也借机混杂其间，伺机从事违法犯罪活动，比如前一段轰动京城的“光头英国男子在宣武门地铁口涉嫌强奸中国女子”外籍人士犯罪事件；还有我们所代理的外国人走私犯罪、外国人盗窃等刑事犯罪等。 在这样的社会背景下，我国对这方面进行了立法规范，但并不意味着中国对外开放的大门关小了，而是为了进一步规范服务和从法律层面确定了一些便民措施，进一步促进对外交流。 今年6月30日闭幕的十一届全国人大常委会第二十七次会议表决通过了《中华人民共和国出境入境管理法》，国家主席胡锦涛签署第57号主席令予以公布，将在2013年7月1日实施。 这部历经全国人大常委会三次审议通过的法律在立法目的上强调，既要维护国家的主权、安全和社会秩序，又要促进对外交往和对外开放。制定出境入境管理法，既要发挥出境入境管理在保障国家安全中的职能作用，又要服务对外开放，为经济社会发展提供支持；既要加强出入境管理，也要防止给正常的对外交往带来不便。
《出境入境管理法》几个亮点
《出境入境管理法》在总结实践经验基础上，针对当前出入境管理工作的新情况、新问题作了有针对性的规定，在很多制度方面都有了进步和发展，主要有以下几个亮点： 一、加大对“三非”外国人处罚力度 所谓“三非”外国人是指在我国境内有着非法入境、非法居留、非法就业等三类非法活动的外籍人士，出境入境管理法为解决外国人非法入境、非法居留、非法就业等问题分别做出了规定： （一）严格签证签发制度，从源头上预防“三非”问题的产生。规范单位或者个人邀请外国人来华行为，规定出具邀请函的单位或者个人应当对邀请内容的真实性负责。同时明确不予签发签证的情形，该法规定，外国人有下列情形之一的，不予签发签证：
1.被处驱逐出境或者被决定遣送出境，未满不准入境规定年限的； 对不予签发签证的，签证机关可以不说明理由。对在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所需费用等的，不予签发签证。 （二）加强外国人停留居留管理。规范来华外国人停留居留证件办理、查验和住宿登记等制度，规定公民、法人或者其他组织发现外国人有“三非”情形的，应当及时向公安机关报告。具体规定有： 第二十九条 外国人所持签证注明的停留期限不超过一百八十日的，持证人凭签证并按照签证注明的停留期限在中国境内停留。 需要延长签证停留期限的，应当在签证注明的停留期限届满七日前向停留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请，按照要求提交申请事由的相关材料。经审查，延期理由合理、充分的，准予延长停留期限；不予延长停留期限的，应当按期离境。 延长签证停留期限，累计不得超过签证原注明的停留期限。 第三十条 外国人所持签证注明入境后需要办理居留证件的，应当自入境之日起三十日内，向拟居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请办理外国人居留证。 申请办理外国人居留证件，应当提交本人的护照或者其他国际旅行证件，以及申请事由的相关材料，并留存指纹等人体生物识别信息。 第三十二条 在中国境内居留的外国人申请延长居留期限的，应当在居留证件有效期限届满三十日前向居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构提出申请，按照要求提交申请事由的相关材料。经审查，延期理由合理、充分的，准予延长居留期限；不予延长居留期限的，应当按期离境。 第三十七条 外国人在中国境内停留居留，不得从事与停留居留事由不相符的活动，并应当在规定的停留居留期限届满前离境。 第三十八条 年满十六周岁的外国人在中国境内停留居留，应当随身携带本人的护照或者其他国际旅行证件，或者外国人停留居留证件，接受公安机关的查验。 在中国境内居留的外国人，应当在规定的时间内到居留地县级以上地方人民政府公安机关交验外国人居留证件。
第三十九条 外国人在中国境内旅馆住宿的，旅馆应当按照旅馆业治安管理的有关规定为其办理住宿登记，并向所在地公安机关报送外国人住宿登记信息。 第四十五条 聘用外国人工作或者招收外国留学生的单位，应当按照规定向所在地公安机关报告有关信息。 公民、法人或者其他组织发现外国人有非法入境、非法居留、非法就业情形的，应当及时向所在地公安机关报告。 （三）规范外国人在华工作管理。规定外国人在中国境内工作，应按照规定取得工作许可和工作类居留证件，并明确对非法就业的界定，外国人未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作、超出工作许可限定范围在中国境内工作、外国留学生违反规定超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的，属于非法就业。 （四）规定了调查、遣返“三非”人员的措施和法律责任。对有“三非”嫌疑的外国人，县级以上地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关可以依法当场盘问、继续盘问、拘留审查等；对有“三非”情形的外国人，可以依法给予罚款或者拘留的处罚，并可以处限期出境；对在规定的期限内没有离境的，可以遣送出境，且自被遣送出境之日起1至5年内不准入境，具体规定有： 关于“非法入境”的处理： 第七十一条 有下列行为之一的，处一千元以上五千元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处二千元以上一万元以下罚款：
1.持用伪造、变造、骗取的出境入境证件出境入境的； 关于“非法居留”的处理： 第七十八条 外国人非法居留的，给予警告；情节严重的，处每非法居留一日五百元总额不超过一万元的罚款或者五日以上十五日以下拘留。 关于“非法就业”的处理：
第八十条 外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。 关于“遣送出境”的处理： 第六十二条 外国人有下列情形之一的，可以遣送出境：
1.被处限期出境，未在规定期限内离境的；
被遣送出境的人员，自被遣送出境之日起一至五年内不准入境。 关于“驱逐出境”的处理：
第八十一条 外国人从事与停留居留事由不相符的活动，或者有其他违反中国法律、法规规定，不适宜在中国境内继续停留居留情形的，可以处限期出境。 被驱逐出境的外国人，自被驱逐出境之日起十年内不准入境。 二、普通签证增设“人才引进”类别 规定专门的人才签证，有利于更好地吸引海外优秀人才来华服务工作，创造良好的引智引资环境。 三、进一步完善了外国人停留居留管理制度 区分了停留和居留的界限，规定外国人持签证和停留证件的最长停留期限不得超过180天，外国人工作类居留证件和非工作类居留证件的有效期最短分别为90日和180日，最长为5年。 四、进一步完善了“绿卡”制度 《出境入境管理法》进一步完善了中国“绿卡”制度，对中国经济社会发展做出突出贡献或者符合其他在中国境内永久居留条件的外国人，经本人申请和公安部批准，可以取得永久居留资格，为逐步放宽“绿卡”申请条件留下空间，有助于促进引智引资工作。 五、管理部门共享信息平台 目前出入境管理信息系统是由公安、外交等各部门分别建立的，但从发展趋势看，应当由国家建立统一的出入境管理信息平台，以有利于各部门之间的信息共享。为此，出境入境管理法规定建立统一的出境入境管理信息平台，实现有关管理部门信息共享。 六、具体制度体现管理与服务并重原则 出入境管理既要维护国家安全、主权和社会秩序，又要服务经济社会发展。因此，出入境管理工作应当加强服务意识，做到管理与服务并重。为此，出境入境管理法在总则中明确规定，履行出境入境管理职责的部门和机构应当切实采取措施，不断提升服务和管理水平，公正执法，便民高效，维护安全、便捷的出境入境秩序。在具体制度的规定上，也体现了这一原则，如规定具备条件的口岸，出入境边防检查机关应当为中国公民出境入境提供专用通道等便利措施；定居国外的中国公民在国内办理金融等事务时可以凭本人护照证明身份；符合国家规定的专门人才、投资者或者出于人道等原因确需由停留变更为居留的外国人，经批准可以办理外国人居留证件等。
（作者：黄永华，京都律师事务所合伙人。中央人民广播电台、《法制日报》特邀法律专家，奥申委特邀法律顾问、英文翻译、北京市律协竞争与反垄断专业委员会委员。） 师安宁：合同法制度实务问题解析之四——合同法律关系成立的证明规则 发布时间：2012-09-24 12:17:42 作者：师安宁 来源：人民法院报 我要评论(0) 摘要： 司法实践中，当一方主张合同关系成立或存续而另一方进行抗辩的，则必须正确运用证明规则来解决此类纠纷。该类证明规则一般体现在两个方面： 一方面，如存在形式明确的“合同文本”时，则其系确认合同法律关系成立或存续的最直接的证据。其中还应包括虽然没有形式上的合同文本但各方当事人均予认诺或者持有抗辩意见的一方在嗣后的诉讼程序中放弃抗辩而构成“自认”的情形。 另一方面，根据当事人之间存在“履行行为”来证实合同法律关系的成立是另一项重要的补充证明规则。 诸如合同法《解释二》就规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。 2012年7月1日施行的关于买卖合同的《解释》中更加明确地列举出了成立或存在合同法律关系的证明规则：当不存在书面合同时，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。很显然，该司法解释虽未明确规定在此情形下应当直接认定存在合同法律关系，但这里的“潜台词”是如果存在此类履行证据的，则应当认定成立或存在合同法律关系，除非有相反证据予以排除的除外。 此外，对于凭借债权文书来主张合同法律关系成立或存续的，诸如以对账确认函、债权确认书等函件、凭证为据，均可作为法院认定当事人之间存在合同法律关系的证明规则。但对于无记名式的债权文书，债务人享有以相反证据予以推翻的权利。因为其中可能涉及到不正当的债权转让或权利主张方非法持有债权文书的情形，故应当允许债务人享有抗辩权。 实务中，商品房买卖合同法律关系的成立认定是一个较为特殊的情形。根据有关解释，商品房的销售广告和宣传资料中，如果出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。也就是说，商品房销售广告在特定条件下可以被视为销售合同的内容，而无需从形式要件上要求将这些内容被订入商品房买卖合同中。但司法实践中的难点是，开发商往往以该广告中没有其签字或盖章而否认其广告行为。这就需要法官根据日常生活经验规则及优势证据规则来采信此类证据。 同时，当商品房买卖以认购、订购、预订等“预约”形式的协议订立时，如果其具备了主体适格、标的特定和价款明确三要素时，则可以认为该“预约”合同具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，此时该“预约”协议不再具备预约的实质性特征而应当被认定为“成立”了商品房买卖合同。
本文原载于2012年9月22日《人民法院报》“民商视角”栏目 《招标投标法实施条例》要点解读 发布时间：2012-09-27 10:55:26 作者：王霁虹张晓峰 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要：《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）于2012年2月1日起正式施行，《条例》对《招标...
王霁虹 张晓峰万商天勤律师事务所
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）于2012年2月1日起正式施行，《条例》对《招标投标法》中的一些原则性条文进行了细化规定，并对实践中的一些做法进行了明确。《条例》的颁布、实施是规范招投标活动、统一招投标规则的重大举措，对于招投标领域预防、惩治腐败、促进公平竞争具有重要的指导意义。需要注意的是，《条例》针对一些实务中的惯常做法，作出了新的不同的规定，笔者现将《条例》中值得关注的重点问题简析如下。
周月萍：工程质量保修金制度亟需改革 发布时间：2012-09-28 17:54:33 作者：周月萍 来源：上海市协力律师事务所 我要评论(0) 摘要：关于工程质量保修责任的问题，我国现行法律、法规虽有所规定，但仍有不尽完善之处；近年来，质量保修金出... 人们常常质疑：为什么近些年国家三令五申，从中央到地方、直至各级施工企业都采取种种措施，但建筑工人工资拖欠问题却总是难以治愈？
就笔者个人观点，从源头解决问题，方可标本兼治。要想彻底解决拖欠建筑工人工资问题，就得首先解决建设单位拖欠工程款问题，甚至必须对那些影响建筑企业收款的习惯做法----包括质量保修金制度予以重新审视与改革，这样才能从根本上促进行业进步、维护社会稳定。
上篇：保证金异化趋势亟需关注 ——谈工程质量保修金制度的不足与乱象
关于工程质量保修责任的问题，我国现行法律、法规虽有所规定，但仍有不尽完善之处；近年来，质量保修金出现“异化”趋势，如预留比例不合理、返还期限难以确定等乱象，客观上加剧了承发包双方的矛盾，甚至逐渐演变成阻碍行业持续发展的障碍。
就目前司法实践来看，工程质量保修金存在的主要问题包括：
（一）立法概念不统一
《中华人民共和国建筑法》与《建设工程质量管理条例》确立了工程质量保修的基本法律制度，但只是一些原则性规定，并未涉及工程质量保修金的概念和具体适用。
建质【2005】7号文件《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。财建【2002】394号文件《基本建设财务管理规定》第三十四条规定：工程建设期间，建设单位与施工单位进行工程价款结算，建设单位必须按工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算。建设部和国家工商总局联合制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）之附件三《工程质量保修书》中的概念为“工程质量保修金”。
虽然上述“质量保修金”和“质量保证金”的提法都是指“发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”，但二者在本质上大不相同，质量保证金是指承包人根据发包人的要求，在建设工程承包合同签订之前，预先交付给发包人用以保证施工质量的资金，如果工程质量达不到约定标准，承包人已经交纳的质量保证金可能会被发包人没收，如果工程质量符合标准，发包人应按照合同约定予以返还；此外，质量保修金针对的是一种维修义务而非工程质量，即在法律规定和合同约定的保修期限和保修范围内，工程出现质量缺陷时，承包人接到发包人的通知后应及时进行维修。而质量保证金保证的对象是工程品质，一旦工程无法达到约定的质量标准，在实践中很可能会被视为违约金而罚没。
（二）留存比例缺乏参照标准
根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第三条，工程质量保证金的比例由发包人与承包人在合同条款中进行约定。
《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（四）项规定：发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。
《基本建设财务管理规定》第三十四条规定：工程建设期间，建设单位与施工单位进行工程价款结算，建设单位必须按工程价款结算总额的5％预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）中工程质量保修书第四条规定：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%。
这些规范性文件提法不一，在法律效力等级上亦无高低之分，这就直接导致建设单位与施工单位在适用时的无所适从和随意性，同一工程项目的质量保修金会因留存比例的差异性（双方约定、3%或5%）出现数十万甚至几百万元的差距。
如果以5%来计算，一家施工年产值4亿元的建筑企业，每年光质量保修金一项就要占用2000万元资金，且必须保证净利润达到5%以上才不致出现资金缺口，若净利润在5%以下甚至亏损时，施工企业将遭受极大的资金压力；而且一些建设单位会利用自身的强势地位任意确定质量保修金的比例，有的工程质量保修金比例甚至高达20%，在建筑行业微利经营的形势下，如此比例的质量保修金之于施工企业完全属于亏本经营。这种行为实际上已经演变为变相垫资，成为压在施工企业头上的一座大山。
（三）起算基数混乱
《建设工程价款结算暂行办法》规定质量保证（保修）金的计算基数是工程竣工结算价款；《基本建设财务管理规定》规定工程质量保证金的基数是工程价款结算总额；《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）中工程质量保修金的基数是施工合同价款。因设计变更、工程量增减等诸多原因，工程竣工结算价款与合同价款之间往往有较大差距，采用不同的基数也会造成质量保修金交纳的混乱。
（四）质量保修金归期难定
综合《建筑工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
目前，质量保修金返还期限一般与质量保修期届满相挂钩，就此通常有两种观点：
一种认为一项工程或者一栋房子是不可分割的整体，质量保修金应在所有的期限届满后统一支付；另一种认为应当根据各个专业工程项目的保修期限不同，逐个确定质量保修金的返还时间。 对于第一种观点，按照《民用建筑设计通则》，“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”可长达50-70年，如果依此标准执行，那质量保修金的返还可谓遥遥无期……万一该施工企业几十年间注销或者破产，其返还有何意义呢？且建设单位长期占用资金的巨额利息又当如何处理？
第二种观点表面上看是按照不同专业工程分别返还保修金，正确理解了法律相关条款，但事实上却是机械运用法条的结果。
（五）现行质量保修金制度有失公平
首先，施工企业同时承担被预扣质保金与法定维修的双重责任，义务过重。约定质量保修金的目的是，若保修期内发生了归责于施工方质量缺陷，且施工方不履行其保修义务，那么建设方可以扣除保修金作为维修和赔偿费用，并有权就超出款项部分向施工方追偿。但根据《建筑法》等规定，保修责任是施工方的法定责任，即使没有预留质量保修金，建设方要求施工方承担保修责任的主张仍然能够得到法律的支持。因此，施工方在被设置法定责任之外，还要被留置一部分工程款，有失公允。
其次，建设工程既受工程成品质量水平的影响，也与业主是否合理使用、勘查设计问题等息息相关。但是现在关于工程维修的规定大多针对施工企业，片面强调施工方的责任而忽略了勘查设计中的问题和后期使用不当造成的缺陷，但凡工程出现质量问题，施工企业就变成了“众矢之的”。
再次，建设单位支付预扣质保金的方式通常都在“质保期满后无息返还”，这就相当于长期占用施工方工程款、坐享利息收益，而施工方不仅损失了利息收益还要承受现金流大大减少的压力，甚至有人戏称质量保修金是业主变相拖欠工程款的“杀手锏”、也是掣肘施工方的“紧箍咒”……
最后，质量保修金唯独针对建筑企业收取，无论是日常消费还是制造生产，需保修的产品很多，但质量保修金制度单单针对建筑企业设置，显然缺乏公平性。
下篇：完善立法，促进和谐 ——关于改进质量保修金制度的思考
虽然《中华人民共和国建筑法》与《建设工程质量管理条例》确立了工程质量保修的基本法律制度，但只是一些原则性规定，并未涉及工程质量保修金的概念和具体适用。而论及工程质量保修金具体概念及实践操作的文件基本都是建设部、财政部或其联合发布的部门规章，它们对提高建筑工程质量、增强施工企业质量意识等发挥了不可抹煞的作用，功不可没。但时过境迁，关于质量保修金的规定产生于上世纪末、本世纪初，历经十多年的实践考验，已经暴露出现行规范无法解决的种种新问题。
工程保修金被占用数额之大，被拖欠时间之久，已成为影响建筑行业发展的一大障碍。在提倡社会和谐发展的今天，存在着如此重大的行业差异，只对建筑企业收取质量保修金，导致微利的建筑企业雪上加霜。如果想从源头保障建筑工人的工资支付，保障社会的和谐与稳定，我们就必须关注影响建筑业发展的重大问题，只有这样，才能从根本上建筑领域的弊病，促进社会和谐。
（一）规范立法，厘清相关概念
国家立法机关及政府各主管部门应协商一致，规范立法，保证法律规定的权威性，如明晰质量保修金与质量保证金的区别、确定工程质量保修金的起算基数、计提比例等，避免建设单位与施工单位在执行质量保证金条款上各执己见，避免纠纷。
（二）区分保修金留置期与工程质量保修期
建设单位与施工企业因质量保修金发生纠纷的主要根源之一就在于法律法规就“何时返还质量保修金”没有明确规定，就此我们可以借鉴FIDIC合同条件，启动缺陷责任制度，并将工程质量保修金的留置期限与缺陷通知期限保持一致。
对于因整改而导致“竣工验收合格之日”延迟的问题，可引入国际工程合同通用的“缺陷通知期限”予以解决。财政部和建设部2005年颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》曾试图与这一国际制度接轨，规定“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，缺陷责任期一般为6个月、12个月或者24个月，具体可由双方在合同中约定。”但并未提到缺陷责任期与质量保修期的关系，难以发挥作用。以1999年第1版FIDIC《施工合同条件》（用于由雇主设计的建筑和工程）为例，通用条件部分第1.1.3.7款：“缺陷通知期限”系指投标书附录（明确规定为365天）中规定的，自工程或者某单位工程（视情况而定）根据第10.1款【工程和单位工程的接收】的规定证明的竣工日期算起，至根据第11.1款【完成扫尾工作和修补缺陷】的规定，通知工程或单位工程（视情况而定）存在缺陷的期限（连同根据第11.3款【缺陷通知期限的延长】的规定提出的任何延长期）。再结合其第11.1款“完成扫尾工作和修补缺陷”及第11.3款“缺陷通知期限的延长”可知，缺陷通知期限一般为一年，延长期不得超过2年，因此缺陷责任期限最长不超3年。将质量保修金的留置期与上述缺陷通知期限统一设置一致，或能避免其“归期漫漫”的风险。
此外，第11.3款规定，为了使工程、承包商文件和每个单位工程在相应缺陷通知期限期满日期或其后，尽快达到合同要求（合理的损耗除外），承包商应：（a）在工程师指示的合理时间内，完成接收证书注明日期时尚未完成的任何工作；以及（b）在工程或单位工程（视情况而定）的缺陷通知期限期满日期或其以前，按照雇主（或其代表）可能通知的要求，完成修补缺陷或损害所需的所有工作。即，在缺陷通知期限内承包商承担缺陷责任的任务包括两个方面，除了要对已完工程中出现的质量缺陷进行维修外，还包括对扫尾工作的尽快完成。如此看来，工程完工之后，业主就不应该以施工上的小瑕疵或者些微扫尾工作未完成为由，迟迟不予验收，导致质量保修期不能及时起算。
（三）合理界定质量保修金的返还时间
质量保修金的返还与质量保修期是否届满不宜直接挂钩，如前所述，《建设工程质量管理条例》与《房屋建筑工程质量保修办法》对工程质量保修期进行了强制性规定，当事人在签订合同时不能任意更改，而质量保修金的返还时间点可以与质量保修期届满之日保持一致，也可以在保修期届满之前。在法律法规等未明确规定的前提下，发、承包双方应在施工合同中予以约定，可以规避双方纠纷，促进建筑行业的和谐发展。
（四）实施工程质量保修保险，完善辅助手段
保险具有互助性的特点和补偿损失、分化风险的功能。工程质量保修保险是指工程竣工后，施工企业不提供质量保修金而就保修责任向保险公司投保，保险公司收取一定保险费用后出具相应保单。
这一方式除了能够保障工程的维修责任、转移保修责任风险，还可以使施工企业及时收回流动资金，避免发承包双方在建筑工程保修及保修金问题上扯皮，将施工企业从缠绕多年的矛盾中解放出来以减轻其经营周转压力，创造更多企业财富。
目前在法英、法、美、日等国，工程质量保修制度已经形成制度体系，除基本的质量保修制度外，还有一系列的工程保险辅助手段，比如法国政府就强制承包商投保质量责任保险，其《建筑职责与保险法》规定凡涉及工程建设由承包商作为投保人为工程项目进行投保。
（五）借鉴国际通行做法，推广工程质量保函
质量保函也称为“维修保函”，是指银行或者其他金融担保机构应承建人申请，向业主保证，如工程的质量不符合合同约定而承建人又不能依约更换或修理时，按业主的索赔予以赔偿的书面文件。
保函作为承包人履约保证的一种形式，是国际建筑工程项目中的通行做法。比如，美国就规定对公共投资项目实行强制性保证担保，保函由经批准从事担保业务的保险公司和专业担保公司出具；在英国，政府工程投资超过一定金额的项目要求使用保函，包括履约担保、预付款担保等，保证人主要是银行，其次是专业保证公司和保险公司；在德国，主要采用5%的履约保函，近年来5%-20%的预付款保函、2%-5%的维修保函等越来越多的在大型项目及政府投资项目中使用，银行主要承保无条件保函，保险公司主要承保有条件保函。
在国际经济一体化的今天，我国建筑领域逐步向国际市场开放，国内施工企业也在努力迈开“走出去”的步伐，维修保函作为质量保证金（现金形式）的一种良好替代形式，对承包商而言可以减少由于缴纳现金保证金引起的长时间资金占压，使有限的资金得以优化配置，并且能够省去工程质量保修金的繁琐手续，提高工作效率。
（六）设置统一的综合保证金，减轻企业负担
保证金名目繁多，给建筑企业带来了沉重的负担。据调研，各类保证金多达10余种，总额占合同总价的10%。对此，可将现行的各类保证金整合成一项综合保证金，比如把综合保证金定为项目造价的5%，作为企业在招投标、履约、工程质量、安全生产和农民工工资等方面的担保或保障。
就此问题，江苏省住建厅曾发布决定，准备对现行的工程建设各类保证金进行梳理，研究探索既能保证各方主体利益又便于监管的综合保证金制度，逐步推行意外伤害保险与工商保险合一。笔者企盼江苏省住建厅的相关制度尽早出台，在国内建筑市场形成试点、示范作用，推动全国各类保证金的规范收取，真正为建筑施工企业创造较为宽松的发展环境。
（七）将质量保修金交由第三方监管
具体来说，就是在政府主管部门的监督管理下，于建设单位和施工企业之外设立一个第三方机构。工程竣工后，建设单位将扣留的质量保修金交至该第三方管理，待约定或者法定的保修期满将保修金的本金和利息一并划拨给施工企业。通过设立第三方结构，既可以避免质量保修金的延期返还，亦可规避发、承包双方之间的扯皮和纠葛。
三、结语
2011年《中国统计年鉴》资料显示，2005年至2010年建筑业年产值利润率平均在3%左右，与同居中国六大行业的工业、房地产业、批发业、零售业和餐饮业相比可谓是捉襟见肘，而其年人均实现利润与其他五大行业相比，差距至少数倍甚至几十倍。在此背景之下，无论是3%还是5%的质量保修金比例都会占据施工利润的相当部分。质量保修金被长期留置，严重影响施工企业生产经营活动的资金周转；且施工企业没有充裕的流动资金，无法实现扩大再生产，这就必然会给建筑业发展带来伤害，也会间接引发大量工程款纠纷案件、农民工工资拖欠问题及一系列的三角债务（发生在施工企业与材料供应商、机械设备租赁商等之间的债务），既不利于社会和谐，又有碍国家宏观经济的健康、可持续发展。
总之，建筑工程质量保修金牵涉工程建设的方方面面，更是保障工程质量的一种重要制约机制，如何有效合理的执行、规避发承包双方之间的法律纠葛，需要国家立法机关及政府主管部门的成熟立法和科学管理，也值得建设单位和施工企业的进一步深思。
【作者简介】
周月萍：上海市协力律师事务所高级合伙人、建筑房地产法律研究中心主任、2011中国建筑业年度人物、中华全国工商业联合会房地产商会常务理事、上海市轨道交通行业律师专家库专家成员、广州大学公法研究中心高级研究员、上海律协房地产业务研究委员会委员、上海市工商联房地产商会法律分会委员。
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建筑房地产律师：www.law286.com 北京天同所：中国商事诉讼回顾与前瞻——以最高法院这十年为例 发布时间：2012-09-29 10:01:58 作者：蒋勇 来源：千龙网 我要评论(0) 摘要：从2002年创立，北京天同律师事务所便一直专注于高端商事争议解决。在这十年中，天同承办了大量的重大疑难...
北京市天同律师事务所蒋勇[北京天同律师事务所首席合伙人，清华大学法学院法律硕士生导师，中国人民大学律师学院客座教授 从2002年创立，北京天同律师事务所（www.tiantonglaw.com）便一直专注于高端商事争议解决。在这十年中，天同承办了大量的重大疑难商事诉讼案件。在这些案件的代理过程中，我们清晰地感觉到法院审判思路的逐渐转变。在多起我们代理的、或者我们研究到的最高法院案例中，商事诉讼的特殊性越来越得到体现，由此也带来商事的特殊审判理念在实践工作中越来越得到重视和确认。可以说，最高法院商事诉讼的审判思路已经日趋成熟，并且形成了有别于其他民事审判的独立风格。
（一）私法自治的强化：（2009）民二终字第3号
最高法院（2009）民二终字第3号案（贵州捷安投资有限公司与贵阳黔峰生物制品有限责任公司、重庆大林生物技术有限公司、贵州益康制药有限公司、深圳市亿工盛达科技有限公司股权确权及公司增资扩股出资份额优先认购权纠纷案）非常明显地体现了这种审判方向。此案件的争议焦点虽然是股权增资扩股决议是否有效，但其背后的实质是对公司章程自治空间的范围的认可。尽管公司法没有规定，但在公司章程中已经给予安排的事项，在不违反公司强行法的前提下，应当遵循公司章程的安排。因为股东作为投资者应当是经验丰富的商主体，他们有能力也必然会对法律规范留白的各种权利义务做出事先安排，在商法框架下，这种强化的私法自治就是公司章程自治法优先适用规则。
在商事表见代理关系中，在本人是公司或者其他商事组织的情况下，由于公司在组织结构上的复杂性以及公司长期对外经营的稳定外观，作为外部的第三人很难判断其内部人员的真正权限，如果公司不主动纠正或声明这种代理权限名不副实，那么基于外观主义原则的相关法理，应当判断表见代理成立。
最高法院二审（2009）民二终字第12号案（河北源泰矿业有限公司与中国建设银行股份有限公司石家庄金泉支行、河北金丰钢铁集团有限公司、河北金沙河面业有限责任公司借款合同纠纷案）的判决反映了保护营利的商法理念。本案的争议焦点在于《最高人民法院关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称民通意见）第125条中“复利计算不予保护”的规定是否适用泰源矿业公司和中国建设银行。民通意见第125条适用于自然人之间借款之间是没有问题的，但对于作为商事交易主体的建设银行和矿业公司来说，则需要基于保护营利的商法理念进行审慎判断。 民事主体与商事主体之间的金钱借贷主要区别就是民事主体之间的借贷关系偶然而短暂，并不以营利为目的；而商事主体之间的借贷关系一般长期而且具有持续性，更重要的是以营利为目的。要体现保护营利的商事理念，就要充分考虑商事活动营利性的需要，允许商事主体在金钱借贷关系中做出更加符合自己利益追求的安排。
商事主体的判断能力和注意义务因为其长期营业的原因而远远超过一般民事主体，因此在判断商事主体的注意义务时应当基于商事加重责任的理念，从一个领域内专业从业者的角度给予最为严格的判断。本案中最高法院的判决理由让人信服，最终通过让招商物流公司承担主要赔偿责任的方式再次明确了商事加重责任的理念。
同时我们应当看到，目前判决所展现的状况只是最高法院商事审判成型的初步阶段，中国商事审判最终成熟和完善还需要立法、司法配套改革，与之相对应的商事诉讼也在分化调整的过程之中，因此，我们有理由期待更多典型商事审判案例出现，最终使中国商事审判转型呈现出更加清晰的路径和线索。 二、另外一种佐证：最高法院机构改革回顾
1979年2月，重庆市中级人民法院成立了第一个经济庭。1979年9月，最高人民法院设立经济庭，并在1980年召开了一次经济审判经验交流会，会后各地法院的经济庭开始陆续建立。到1984年，全国法院已经普遍设立经济庭。
（二）从经济审判到大民事审判（2000-2010）
但最高人民法院的改革初衷并未实现。所谓的大民事审判格局并未促使现代民事审判制度在我国建立，也未形成统一的法律适用机制和队伍建设机制。机构改革几年之后，除民一庭之外，民三、民四分别以知识产权和涉外的旗帜重新寻求自身的审判适用逻辑，而民二庭选择了民商事审判作为自身特色，但这种特色显然还不如经济审判来得旗帜鲜明。
2009年4月，“人民法院应对金融危机商事审判工作座谈会”在福建召开，这是最高法院首次正式在会议中使用“商事审判”的称谓。在2008年全球性金融危机的大背景下，商事审判的工作量和难度突然大幅增加，关于商事审判业务探讨在微观上关注商事纠纷解决，而在宏观上关注国家金融安全维护，这显然与民商事审判中的民事无法有效匹配起来，因此商事审判的提法才变得顺其自然、理所应当。这不仅仅是称谓的变化，更从某种程度上说明了大民事审判格局已经无法适应目前经济发展特点，审判称谓的改变背后是最高人民法院面对经济形势变化时要做出再次改变的重要信号。
事实上,当事人之间在合同中约定高额违约金,正是当事人之间在对相对方的履约能力不信任的情况下，为促使合同的订立与履行所采用的一种特殊形态的担保方式。如果司法机关或仲裁机构动辄认定当事人之间约定的违约金过高而进行合理干预，无疑是不当地介入到当事人之间的经营关系之中,替代经营者的经营判断,而以自己的判断标准来寻求所谓实质正义。因此,在我国《合同法》及其司法解释对违约金条款有明确规定的情况下,若简单地将该规范适用于商事法律关系,可能将导致司法机关或仲裁机构做出有悖于当事人私法自治理念的非正义性裁决。基于强化私法自治的理念，法院在处理商行为或商事主体违约金问题时，应当允许当事人之间的自主安排。 （二）经营场所承租权的法律救济
根据《合同法》及相关地方立法的规定，经营场所承租人虽可获得同等条件下的优先购买权及优先承租权的法律保障,但在计算同等条件时，却根本不考虑经营场所承租权中所蕴含的诸如客户网络积累、前期经营累计投入等特殊营业资产价值。应当说，《合同法》中关于不动产租赁的制度设计依然维持了较为传统的所有权中心主义，所有的租赁条款设计都体现了对房屋所有权的全面维护，而在承租人方面也仅仅只是考虑到以民事居住为主的“买卖不破租赁”条款。这种条文结构明显忽视了现代社会中日益活跃的以商事营业为主的经营性租赁，在商事营业租赁中，商主体为了其自身经营考虑，往往从一开始就投入大量人力物力进行装修、广告以及客户口碑的积累，发展多年后才有可能形成的客户资源以及品牌效应也许会因为房屋所有权人在租期届满时不再续租的决定而化为乌有。
事实上，在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的证言式商业广告活动中，行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。基于商法中的加重责任理念，经营者所承担的合理审慎的注意义务应比一般民事关系当事人更为严格。依此广告代言人应就其代言的商品履行审慎的审查义务，否则应就该项作为义务的违反承担赔偿责任。由此可见，在虚假广告代言人的法律责任追究方面，若引入商法理念，将大大简化法律裁判时的难度。
(一)商法典还是商事通则？
但西方发达国家的商法典已经是特定历史时期的产物，其法典包含的公司法、海商法内容目前我国已经有详尽规定，况且中国历来实行民商合一的立法架构，在民法典立法进程已经启动的情况下，商法典独立发展的可能性不大。鉴于外国商法典的历史缺陷与中国商法发展的实际情况，将商法理念以及商事交易的特别规定单独提取，经过精细设计形成比较浓缩的商事通则成为了目前许多学者与实务界人士的支持方案。我们认为，商事通则的制定确实有其必要，但制定方式和实践途径确实存在很多变数，在司法实践中商事通则所体现的主要精髓能够得到贯彻即可，能够采用制定法的方式则取决于民法典的完善程度。作为商事审判改革主导力量的最高人民法院以司法解释或审判指导意见的方式最先制定出相应的商事审判规则，等待相关的审判经验及案例积累充分之后再考虑制定法层面的商事规范也不失为一种认真对待的选择。 （二）商事法院还是商事审判庭？
更加务实的做法应该是将民二庭更名为商事审判庭，鉴于民二庭在审判思路上已经形成了自己的独立风格，不妨以民二庭更名为突破口，建立起一整套商事审判的特别规则，这是对目前“大民事格局”缺陷的必要补救，也有利于民二庭进一步摆脱束缚，加速中国商事审判的改革进程。
（三）商事诉讼程序还是商事仲裁？
通过对最高法院案例和机构改革的梳理，我们不难发现，作为推动中国商事审判进程的重要力量，最高法院民二庭在多年司法实践中已经在实质意义上承担起商事审判庭的司法角色。最高法院在一系列民商事判决中的态度表达出一贯的放松管制、促进交易以保护交易安全的商事审判思维。尽管没有相关的实证数据，但可以预见，最高法院的示例作用一定会对地方基层法院的商事审判产生积极的促进作用。而作为商事诉讼直接参与者和商事审判进程变迁的见证人，律师也应当积极转变原有民商事诉讼业务中的固有思维，在业务拓展的精细化道路上加入民商区分这一重要视角，从而形成专业化程度较高的商事诉讼业务。通过商法理念的展开探讨以及商事审判的未来展望，我们认为中国商事审判的改革进程才刚刚起步，因此，对未来相当一段时间内的任何制度假设都显得为时过早。随着立法、司法等制度层面的逐渐完善，中国特色的商事审判格局将会逐渐成熟。我们作为法律共同体内的一员，愿意通过更加勤勉专业的商事诉讼业务，为中国商事审判进程的转变贡献自己的绵薄之力。 师安宁：合同法制度实务问题解析之五——合同成立的特别法制度 发布时间：2012-10-08 10:29:40 作者：师安宁 来源：人民法院报 我要评论(0) 摘要： 合同成立制度的法律渊源不仅指合同法，同时也存在一些特别法制度。最为典型的是根据电子签名法成立的电子商务合同和根据拍卖法、招投标法成立的合同。而且，按照特别法优于一般法的规则，电子签名法、拍卖法及招投标法的效力高于合同法制度。 在买卖合同的《解释》中规定，法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。即涉及到对电子商务合同是否成立及确认其法律效力时，既要受合同法调整，又要受电子签名法的规范。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，即只要电子签名合法有效，则电子商务合同的成立行为亦合法有效。 拍卖是合同成立的另一种特殊形式，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。其标志性成立方式是竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。因此，拍卖合同的成立界点是“落锤”而不是签署“成交确认书”。竞买人与拍卖人（委托人）之间的买卖法律责任在拍卖师落锤时起即受合同法成立制度的约束，随后的成交确认书及正式签订的买卖合同只是对有关法律责任的书面确定和记载而已。 根据招投标法成立的合同，“中标通知书”是其成立的标志，此后签署的书面合同只是对中标内容的正式记载，故中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招投标制度是整个合同法体系中在合同成立方面最为复杂的一种形态。因其中既有民商法条款，更有大量的强制性行政监管制度，而如何界别此类强制性规范在合同效力方面的影响力则是重中之重，因为只有效力性强制性规范才对合同的效力认定发生约束力。 对于违反招投标法中监管制度的某些行为在该法“法律责任”一章中被确认为“中标无效”或要求“责令改正”。这就要求司法裁判解决两方面的难题：一是已经按照招投标程序签署的合同存在前述情形时是否应当被确认为无效？二是应当被强制招投标但没有履行该程序而在形式上成立的合同如何认定其成立效力？ 笔者认为，凡是在“法律责任”一章中要求被确认为“中标无效”的情形，在司法裁判中亦应确认中标合同不成立或中标合同无效。因为此时的强制性监管制度同时具有效力性规范的性质。同时，如果当事人为了避免招投标法的约束，而将应当强制招标的项目采取协议成立的方式签署合同的，则应当将之认定为无效。从反向推理来看，如果认可此种协议的效力则等于鼓励财政资金项目的建设方有权规避强制性招标制度。 电子商务合同、拍卖合同及招投标合同除了在合同的成立方面存在特殊性外，在合同的实际履行方面与普通商事合同制度并无本质区别，包括对电子信息产品的买卖、交付行为都不能改变其作为合同的一般性质。 师安宁：合同法制度实务问题解析之六——合同法实务中的无权处分 发布时间：2012-10-15 12:19:51 作者：师安宁 来源：人民法院报 我要评论(0) 摘要： 合同法实务中，存在大量的无权处分情形，如何认定此类合同行为的效力是司法实践需要解决的重大命题。其中最主要的界别基础是应当正确区分权利受到暂时限制但存在被“补正”法律空间的无权处分和纯粹的恶意处分行为。 合同法第一百三十二条原本对买卖合同标的物的权利状态作出明确要求，即“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。其反向性状态即为出卖人在订立合同时对标的物没有所有权或处分权，嗣后也没有取得所有权或处分权，包括没有取得权利人的追认等情形。 综合有关法律制度，权利受到暂时限制但存在被“补正”法律空间的无权处分行为类型包括但不限于下列情形： 第一是抵押人未经抵押权人同意而擅自出卖抵押物的。根据物权法第一百九十一条第二款的规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。也即，虽未经抵押权人同意处分抵押物但受让人愿意行使“涤除权”的，此种处分权的效力瑕疵可以得到补正。 第二是对质押物（或权利）的非法处分。根据物权法的规定，禁止设立“流质”条款；而且，质权人在质权存续期间，未经出质人同意擅自使用、处分质押财产或者擅自转质的，均属无权处分行为。 第三是融资租赁合同法律关系中，禁止承租人在取得租赁设备所有权前对租赁物实施非法处分。包括在破产程序中，该类财产不属于破产财产，出租人享有“取回权”。 第四是保留所有权买卖的合同法律关系中，买受人在付清全款或约定比例的价款之前而处置标的物的，属于无权处分行为。 第五是国有企业、国家机关或者事业单位违反国有资产管理规定而实施的非法处分行为。包括不符合法律和国务院的有关规定或违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式非法处分国有资产的无权处分行为。 第六是共有人不遵守共有权处分规则实施的无权处分行为。如物权法规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。如果处分行为人没有遵守前述规则的，则显然构成无权处分。 第七是对用益物权的非法处分行为。包括对矿业物权、建设用地使用权及土地承包经营权等权利的非法处分。因为我国用益物权制度设立了配套的行政许可制度，如果违反此类行政许可制度的则构成无权处分。 第八是以代订、预订、预售等方式“转销”未来货物（或权利）的合同，但嗣后尚未取得有关权利的。此时其形式上属于无权处分，但其效力规则应当适用买卖合同《解释》第三条的裁判规则。 第九是基于非合同关系的占有而对该占有物的无权处分。诸如对拾得物、无因管理物、发现的埋藏物或者隐藏物等财产的非法处分行为。 第十是其他无权处分行为。 律师在企业法律风险管理中的价值导向 发布时间：2012-10-15 12:37:20 作者：李 刚 张晓健 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要：《企业法律风险管理指南（GB/T 27914-2011）》（下称《指南》）颁布实施后，律师将在企业法律风险管理过...
李 刚 张晓健安徽天禾律师事务所
法律风险管理归根结底是一个利益管理问题。法律风险管理的目的在于保护企业的既有利益，防止企业利益遭到损害，同时为企业谋求更大的和可持续的期待利益。 企业是以盈利为目的的社会组织，企业的利益就是企业的目标，而且是企业的核心目标。《指南》即将“企业法律风险”定义为“基于法律规定或者合同约定，由于企业外部环境及其变化，或者企业及其利益相关者的作为或者不作为导致的不确定性，对企业实现目标的影响”。因此，《指南》明确了企业法律风险管理是为实现企业目标服务。 企业的目标本质上是企业追求的价值，目标和价值是一个问题的两个方面。因此，法律风险管理的理念离不开价值理论，企业法律风险管理必须围绕“为实现企业的目标和价值进行服务”这一宗旨进行，否则就会偏离方向，误入歧途。 （二）企业的目标和价值的多元化 企业的目标是多元化的，有不被市场和社会淘汰的基本生存目标，有长期发展的战略目标，也有通过具体交易获得利润的具体经营目标。 同样，企业追求的价值也是多元化的。在现代经济社会中，企业已经成为家庭组织之外，最为普通的人类结社形态。企业作为工作的场所，是多数社会成员进行社会互动的空间，对个人的重要性甚至超过家庭、学校甚至国家。马克盖维等现代经济学家认为，现代企业要充分认识社会责任的含意，不可贪婪地追求单一的利润目标，企业要超越经济及法律上的各种义务，对社会尽其责任，不仅要关心政治、地方自治团体的利益、教育、员工的幸福，事实上，对环境、社会全体都必须加以关心。 在我国，企业的目标和价值的多元化已经体现在立法方面。我国《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”《上市公司治理准则》规定：“上市公司应尊重银行及其他债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利”，“上市公司应与利益相关者积极合作，共同推动公司持续、健康地发展”，“上市公司应为维护利益相关者的权益提供必要的条件，当其合法权益受到侵害时，利益相关者应有机会和途径获得赔偿”，“上市公司在保持公司持续发展、实现股东利益最大化的同时，应关注所在社区的福利、环境保护、公益事业等问题，重视公司的社会责任”。 企业是一个利益综合体，除追求利润的经济价值外，还涉及到企业与国家、企业与社会、企业与环境、企业与法律、企业与职工、索取与奉献等一系列的价值问题。企业的目标和价值是多元化的，在企业法律风险管理过程中，必须认认识到企业目标和价值的多元化。 （三）企业的目标和价值的层次关系 在企业的目标体系中，追求经济效益是企业的核心目标。为实现这一核心目标，企业还必须追求维持生存、可持续发展、实现利润等一系列具体目标，这些具体目标具有一定的梯次和层级关系。 1、企业生存层级的价值观念 企业生存是企业法律风险管理第一层级的目标。要使企业有效存续，企业的产品和主要业务必须合法，且符合社会发展需求和社会伦理价值。例如，“2012• CCTV3•15在行动”系列节目报道的上海罗维邓白氏公司，以非法收集、使用、买卖个人信息数据为主营业务，自称手中掌握着1.5亿中国中高端消费者的信息，并可以应客户的要求对1.5亿个人信息数据按照地域、时间、身份、资产情况等各方面进行精准筛选。该公司因其主要业务不合法，注定其不能有效存续经营。再例如，三鹿奶粉事件中，三鹿公司因在奶粉中人为添加三氯氰胺，企业提供的产品不合法，严重的产品欺诈触及了社会道德伦理底线，结果导致了三鹿集团的覆灭。 2、企业发展层级的价值观念 企业发展是企业法律风险管理第二层级的目标。企业要想可持续发展，必须在知识产权、人力资源、环境、盈利模式等方面合法，符合可持续发展需求。例如，近期关于“归真堂”上市的争议，就是因为“归真堂”的盈利模式依赖于“活熊取胆”，不符合环保和动物保护的伦理价值观念，被视为不可持续。又如，某些企业生产经营“山寨产品”因知识产权存在法律瑕疵，其“搭便车”的经营模式也不可持续。 3、企业效益层级的价值观念 保障企业受益和避免企业损失是企业法律风险管理第三层级的目标，属于具体经济效益层次的企业目标。该层次的企业法律风险管理应遵循的价值观念是经济效益优先。在企业管理和交易行为合法，不存在重大法律瑕疵的前提下，只要预期收益大于预期风险，可以容忍一定范围内的法律风险。 二、法律风险辨识和应对措施的价值导向 律师在协助企业进行法律风险管理过程中，应以企业多层次的目标需求和价值等级为导向，对企业不同层次的法律风险进行辨识，并采取不同的管理措施。 （一）法律风险辨识的价值导向 企业法律风险管理实质上是建立法律风险防控体系，首先发现和识别法律风险，然后对该等法律风险进行分析评价，采取应对措施。这种对企业法律风险进行识别、分析、评价的过程成为法律风险辨识。在法律风险的分析、评价过程中，则应根据企业目标和企业需遵循的价值理念的层级梯度，相应划分企业法律风险的容忍度，对企业法律风险进行分级管理。基本分级为：不可容忍：影响企业生存的法律风险。如：重大产品质量事故、重大环境污染事故、消费欺诈、财务或金融犯罪等。不可忽略：影响企业可持续发展的法律风险。如：人力资源风险、知识产权风险、产品周期风险、重大依赖风险等。日常关注：影响企业经济效益的法律风险。如：合同风险、日常管理风险等。
（二）法律风险应对措施的价值导向
周月萍：如何破解实际施工人“表见代理”危局 发布时间：2012-10-15 15:00:21 作者：周月萍 来源：上海市协力律师事务所 我要评论(0) 摘要：长期以来，很多施工企业为了求生存、求发展、抢市场，纷纷允许非在职的自然人挂靠，即借资质，在内部管理... 严冬再临？——
7月24日，国务院办公厅又发出通知，决定派出8个督查组赴16个省(市)对房地产市场调控政策措施落实情况开展专项督查。这是近两个月来，中央层面对楼市调控的第十次表态，释放出调控不动摇，稳定楼市预期的明确信号。
宏观经济形势严峻、加之房地产领域中央一再显示的“坚定不动摇的调控政策”，对于施工企业、特别是以房建为主的施工企业而言，“寒冬”结束之日无法预期。如何防范表见代理危机，这个施工企业老总的老问题，在新形势下显得尤其重要而又棘手——
长期以来，很多施工企业为了求生存、求发展、抢市场，纷纷允许非在职的自然人挂靠，即借资质，在内部管理上实行实际施工人承包制，给予实际施工人较大的项目管理权力。这种做法从某种角度上确实获得了一些市场占有率，调动了实际施工人的积极性，但，实际施工人作为工程项目上的委托代理人，其个人利益有时与单位利益并不一致，从而会给施工企业带来诸多法律风险。其中最为突出的，就是实际施工人对外的交易行为很容易被法院认定为施工企业的交易行为，即构成对施工企业的表见代理。具体而言，如实际施工人在无施工企业授权的情况下，擅自对外签订合同、对外付款、对外借款、对外出具结算协议书等等，其法律后果可能均由其所在施工企业承担。甚至少数实际施工人与借款人、材料商等恶意串通以损害施工企业的利益，将其个人应当承担的法律风险转嫁给施工企业。
一、何为表见代理？
根据《中华人民共和国合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
表见代理制度的出发点和立法意图是为了维护财产流转的安全，即市场的交易安全，保护善意第三人的利益，使其在有理由的、善意的相信他人是有代理权并与之交易的情况下，由被代理人承担表见代理的法律后果。
该法律制度在保护善意交易方的同时，对被代理人苛以极重的法律责任，从某种角度上讲，是牺牲被代理人的利益来保护市场交易安全。建筑行业内普遍存在的实际施工人的表见代理问题正是该法律制度对建筑工程施工企业在法律风险方面的严峻考验。
二、现行规定对法院认定表见代理提出了哪些新要求？
在以往的司法实践中，法院认定表见代理的条件较为宽泛，往往会以表见代理为由判决施工企业承担相应的法律后果，让施工企业“哑巴吃黄连，有苦说不出”！为了维护正常的市场交易秩序，最高人民法院于2009年7月7日出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，意见要求稳妥认定实际施工人表见代理问题：
第一，如果合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。
第二，合同相对人主张构成表见代理的应当证明其主观上善意且无过失，即相对人在判断行为人是否有代理权方面不存在疏忽或懈怠，法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途等各种因素，做出综合分析判断。
如果将实际施工人的很多个人行为都草率地归结于公司行为，不仅对企业有失公允，还会导致实际施工人和第三方恶意串通，使施工企业蒙受无谓损失。因此，最高院认为应当严格把握表见代理的构成要件并予以准确认定，这对于正确处理因表见代理引发的各种工程纠纷和债权债务纠纷、维护市场交易秩序意义重大。
三、施工企业如何应预防“表见代理”的法律风险？
（一）实际施工人的人选很重要，不仅要看其能力、实力和品德，更要以动态的眼光来关注他们。在项目承包的过程中选定适格的项目经理是防范企业风险方面很重要的一个环节。项目经理的素质高低和能力、规范性的问题对于整个项目的顺利进行都有重要影响，如果项目经理人素质较低、随意以企业名义签订分工合同采购合同等，在合同履行中又拖欠款项，或者拒付民工工资，转移工程资金等，造成公司亏损，甚至导致公司涉诉；有的项目经理由于缺乏工程经验、对财务的掌控能力也不够，造成工程项目混乱。
（二）完善公司制度，对公章、合同章、财务专用章、资料专用章、企业证照、法人委托书等的使用要建立严格的制度。有的建筑企业施工管理水平有限，对成本材料、工程资料、印章及工程款支付没有相应的制度建设；同时，对于实际施工人应当设立相应的审查制度，加强对工程项目建设的管理监督。如在施工中不严抓质量安全，导致工程不合格，安全事故频发，对项目本身和企业社会形象都有巨大损伤。
（三）合理限定实际施工人的权限，并且要用有效的公示方式告知相关人(如业主、供货商等）。
（四）加强合同管理，可实行风险抵押承包制度，对实际施工人应该激励与约束并重。一是签订合同或协议的时候应当对合同的条款进行审查，在付款条件、违约责任及担保约定等条款的设定上进行仔细、合理地推敲；二是可以采取相应激励措施提高实际施工人的主动性、积极性，强化其责任心。
（五）工程资金要加强管理、有效控制。
【作者简介】
周月萍：上海市协力律师事务所高级合伙人、建筑房地产法律研究中心主任、2011中国建筑业年度人物、中华全国工商业联合会房地产商会常务理事、上海市轨道交通行业律师专家库专家成员、广州大学公法研究中心高级研究员、上海律协房地产业务研究委员会委员、上海市工商联房地产商会法律分会委员。
欢迎大家交流研讨。 税务稽查案例解析——承包经营隐藏的税务风险 发布时间：2012-10-18 11:08:06 作者：刘天永 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要：本案的争议焦点为分公司是否为本案的责任主体、公司如何举证证明不为偷税主体等法律问题。 一、基本案情
某公司为一家注册在河北石家庄的企业，主要经营制造、维修、加工、销售、运输，经营范围包括汽车零部件、电器机械维修、机械设备维修、建筑用石料加工、钢铁轧钢、煤炭批发等。 2006年11月成立分公司开展煤炭经营活动。2008年10月，分公司与王某签署合作协议，由王某按照分公司营业手续进行煤炭经营活动，合同期限为2008年10日至2011年10月，在合同期内，由王某自筹流动资金，自主经营，自负盈亏。分公司派遣两名工作人员，分别从事财会工作和印章管理工作,采用全年包干的形式从事煤炭营业活动，并支付分公司费用人民币30万元。 2011年8月，石家庄市国家税务局稽查局下发《税务行政处罚事项告知书》，告知分公司因违反《中华人民共和国税收征管法》（以下简称“征管法”）第63条偷税之规定，拟决定由分公司补交2008年10月至12月少交税款231,047.71元及2008年10月至2010年11月少交税款24,916,878.65元，并处少交税款0.5倍罚款，计12,573,963.18元。 二、本案涉税法律分析
（一）本案中分公司是否构成税法上的纳税主体 根据分公司与王某之间的合作协议规定，由分公司负责经营期间账目管理、开具销售发票、上交税款、会计报表上报等财税工作，且由王某经营分公司未在工商和税务机关办理备案，由此，尽管在合作协议中约定，王某在经营期间要依法经营、照章纳税，不得发生偷漏税行为，一经查出，由乙方全额承担由此产生的各项法律罚款和相关法律责任。但是，由于在工商和税务等部门公司都未办理备案手续，且在合同中约定由公司承担缴纳税款的义务，因此，一般在实务中，将公司认定为税法上的责任主体并无法律上的瑕疵。 （二）本案中分公司是否构成偷税行为的主体 石家庄市国税局依据《征管法》63条要求公司补缴税款、滞纳金和罚款，那么公司是构成偷税行为的主体呢？这主要取决于公司是否存在偷税的主观故意和客观行为。本案中，客观上税务机关已经查出了2008年10月至2010年11月，因少计收入而少交税款25,147,926.36元，因此，税务机关已掌握了公司存在少交税款的事实，且未交税的合同中签有分公司的印章。就此公司提出，偷税行为属于王某的个人行为，某公司及分公司并不知情，而合同上的签章是由于公司疏于管理及公司派遣的两名工作人员对印章管理不当造成的，以示明公司不存在偷税的故意和行为。但是，从法律上来说，公司应承担相应的举证责任。 （三）本案中分公司应承担的举证责任法律分析 承上所述，因公司为本案中纳税主体，如若证明公司与王某在合作协议经营期间，偷税行为属于王某的个人行为，存在如下问题：（1）公司应有充分相关的证据证明对此王某的偷税行为不知情，合同上的印章是王某伪造或者擅自印盖；（2）因为两名管理财务、印章的人员为贵公司派遣，何以证明这两个的行为越权或者疏于管理也是本案的关键。如若上述两个问题未得不到充分的解决，公司将很难规避由王某偷税而产生法律责任。 （四）本案中公司的法律风险分析 1.分公司的法律风险 根据《税收征收管理法》第六十三条的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。目前，石家庄市国税局拟按照偷税认定公司的法律责任。
（1）补交税款。2008年8月至2010年11月，因少计收入而少交税款25,147,926.36元 2.某公司的法律风险 因分公司为某公司的分支机构，按照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》，分支机构如无法履行责任的，应当由某公司承担责任。税款属于企业的债务，某公司负有最终的经济责任。同时鉴于本案所涉及税款数额巨大，某公司相关人员亦有涉及刑事责任之可能性。 三、华税的观点
综上所述，本案的争议焦点为分公司是否为本案的责任主体、公司如何举证证明不为偷税主体等法律问题。 （一）公司与王某《合作协议》性质的认定建议 承包经营是全民所有制企业在经营中常见经营方式，承包方根据《中华人民共和国全民所有制企业法》规定，享受独立经营、自负盈亏的权利，本案中公司与王某《合作协议》性质应认定为承包经营合同。因为承包经营方式赋予了王某很大的自主经营权利，这样才可以合理的解释公司对其偷税行为不知情。因此，华税建议公司可以通过现在正在进行的民事诉讼案件，通过法院的判决确定公司与王某之间的《合作协议》为承包经营合同。 （二）澄清公司不存在偷税行为的建议 公司作为军工企业的分支机构，长期以来，一直合法经营，照章纳税，即使承包给王某经营，也强调其合法经营，不出现偷漏税行为，保持着良好的记录也同时说明，因此，从公司的经营理念角度，公司并无侵占国家税款，危害社会利益的动机。但在承包经营过程中，由于承包经营模式的特点，赋予了承包方自主经营和自负盈亏的权利，出现了管理上的疏漏，出现在未交税的合同上盖有分公司的印章。因此，今后积极加强对企业内部的财税制度进行重点管理，提高人员素质，也从另一方面说明，企业并不存在“偷逃税款”的主观故意。 另外，在举证方面公司应当根据上述提出的两个方面的问题入手，即（1）公司应有充分相关的证据证明对此王某的偷税行为不知情，合同上的印章是王某伪造或者擅自印盖；（2）因为两名管理财务、印章的人员为贵公司派遣，何以证明这两个的行为越权或者疏于管理也是本案的关键，在申辩中提交有利于公司的证据材料。 （三）税务机关判处公司承担偷税的法律责任不符合税法公平的原则 税法界定纳税义务和承担税法责任，应当符合公平原则。在本案中，公司从承包经营期内，每年获得30万元，也仅有90万的收入，而今石家庄国税拟要求公司补交税款25,147,926.36元及罚款12,573,963.18元，合计37,721,889.54元，有失公允，并不符合实质课税和税法公平的法律原则。另外，公司为了防止国家税款流失，举报了王克伟的偷税行为，但税务机关却要公司承担法律责任，实在不合情理、法理。 （作者：刘天永，北京市华税律师事务所主任，法学博士、注册会计师、注册税务师。交流邮箱：liutianyong@hwuason.com） 从挽回损失到创造价值——谈律师服务中小企业的重点与提升 发布时间：2012-10-22 11:13:24 作者：朱智慧 刘大佳 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要：中小企业是我国国民经济的重要组成部分，由于量多面广以及在解决就业、活跃市场、技术创新等方面的重要作... 朱智慧 刘大佳 浙江金道律师事务所 中小企业是我国国民经济的重要组成部分，由于量多面广以及在解决就业、活跃市场、技术创新等方面的重要作用，中小企业的经济地位举足轻重，其发展状况直接影响到国民经济的运行与社会稳定。以浙江省为例，各类中小企业总数已达270多万家，约占浙江省企业总数的99.7%，它们是律师的主要服务群体。
师安宁：合同法制度实务问题解析之七——无权处分与合同效力 发布时间：2012-10-23 10:36:46 作者：师安宁 来源：人民法院报 我要评论(0) 摘要： 无权处分行为与合同效力之间的关系在司法实践中存在着一个被渐进认知的进程，而且从文义解释的角度来看，有关司法解释存在与合同法规定不完全契合的情形。因此，实务中应当正确适用无权处分与合同效力的认定制度。 按照合同法“买卖合同”的专章规定，出卖的标的物必须符合“应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的条件。从反向解释的规则可以得出结论，如果不符合这一强制性条件的，处分行为应当无效。但是，合同法第五十一条对此预设了“效力待定”制度，即“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。同样，从反向解释的规则出发可以得出结论，如果权利不予追认或者无处分权人嗣后没有取得处分权的，则该合同无效。 上述效力确认制度的缺陷在于，其无法解决“订货转销”等“未来财产（或财产性权利）的买卖”的合同效力问题。 例如，甲作为供货方与乙签订买卖合同，但甲本身不是货物的生产方或持有方，而是需要向丙方生产商订购该批货物后再转销给甲方，后因种种原因甲没有订购到该批货物而无法向乙方供货。那么，甲与乙之间的买卖合同效力如何认定？ 如果单纯按照合同法现有制度，则甲乙之买卖合同只能被确认为“无效”，因为甲自始没有取得对标的物的所有权或处分权。在签订合同时，货物尚在上游供货商或生产商处，此时甲没有对该批货物的所有权或处分权，嗣后又没有订到相关货物，故也没有“取得”处分权。显然，按照合同法五十一条的规定，该类合同应当被确认为无效。但是，这种裁判制度显然对于市场经济规则的保护是不利的，而且对守约方乙而言也是不公平的，导致乙无法向甲主张合同有效情形下的违约责任。 上述规则缺陷被最高法院最新施行的关于买卖合同的《解释》第三条予以弥补，该条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。也即，如果上述甲方主张合同无效的，则法院不应当予以支持。而且，乙方可以按照该条第二款的规定要求甲方承担违约等法律责任，即“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。 据此，在司法实践中应当对“无权处分”行为进行区分认定，即一类是权利受到暂时限制但存在被“补正”的法律空间的无权处分；另一类则是纯粹的恶意处分行为。例如，拍卖法关于委托人拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的即属于恶意处分行为，除委托人应当依法承担责任外，拍卖人明知该情形的，亦应当承担连带责任。 因此，买卖合同《解释》第三条的适用范围是，该无权处分行为不是指纯粹的恶意性、欺诈性或虚假性处分，而是与被处分物之间存在一定的法律关系的牵连性且存在权利瑕疵被“补正”可能的情形。 打击企业避税，要有“理”，更要有“据” 发布时间：2012-10-25 12:57:04 作者：刘天永 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要：自2008年重庆市国家税务局适用一般反避税条款要求境外实际控制人补税的案例发生以来，各地税务局查处了一... 目前，企业在境外转让境内公司股权，并以此来避税的情形越来越多，通常表现为境外公司间接和直接转让股权两种形式。自2008年重庆市国家税务局适用一般反避税条款要求境外实际控制人补税的案例发生以来，各地税务局查处了一大批非居民企业间接转让股权案件，如扬州税案、康师傅税案、山西税案等。近年，人们往往把此问题的焦点都放在境外间接转让股权上，事实上，境外直接转让股权也具有隐蔽性的特点，也是企业避税的常见方式，如下述A市国税局税查处的这个案件。 某食品有限公司地处A市工业园区，生产经营范围包括生产食品、饮料，销售自产产品。企业登记注册类型为中外合资经营企业。注册资本为800万元。原投资双方为国内T公司和新加坡D公司。2009年11月9日，新加坡D公司将原持有某食品有限公司51%的股权（原始价格330余万元）全部转让给新加坡的Y集团公司。股权转让最终交易价格为62087532.66元,成本为33741600.00元，此次转让股权所得收益28345932.66元。
A市税务机关在对该企业进行税务检查时发现，新加坡D公司转让股权未缴纳企业所得税，该市税务局根据企业所得税法、非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法第三条以及《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）的规定，要求D公司补缴税款2834593.27元，并处少缴税款50%的罚款。 在缴纳税款时，D公司和Y公司均为非居民企业，其应缴纳的企业所得税需要代扣代缴。按照非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法第三条、第十五条、第二十三条的规定，D公司应按照上述程序，履行企业所得的纳税义务。但是在本案中，D公司并未按规定自行或者委托代理人向被转让股权的境内企业所在地主管税务机关申报纳税。 那么，D公司是否构成偷税，税务机关的处罚决定又是否合法呢？ 根据税收征管法第六十三的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记账凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本案中，D公司是否构成税收征管法六十三条规定的偷税的关键在于，D公司是否存在经税务机关通知申报而拒不申报或者进行了虚假纳税申报，逃避纳税义务。D公司通过转让其持有境内A公司的股权给境外Y公司，并取得了28345932.66元的股权转让所得，应向税务机关纳税申报纳税。而D公司未向主管税务申报纳税，属于违反企业所得税法、税收征管法的行为，但是否构成税收征管法第六十三条规定的偷税，尚需要取得D公司存在经税务机关通知申报而拒不申报或者进行了虚假纳税申报的证明，方能做出定论。 鉴于股权交易具有交易金额较大，涉税金额大，隐蔽性，交易双方可能通过内部协议平价转让，控制转让所得，或者境外转让等方式逃避纳税义务，将对国家税收利益产生较大影响。自2011年以来，国家税务总局将包括股权交易在内的资本交易项目列为税务稽查的重点，查处了一大批股权交易涉税违法行为。与发票、伪造账薄等税收违法行为不同，股权交易的隐蔽性，这也决定了税务机关取得违法证据的难度，因此，在重证实据的法治环境下，无论从技术上还是从理论上，都对税务机关提出了更高的要求。2011年底，国家税务总局下布旨在实现税务部门、工商行政管理部门之间的信息共享，强化股权转让税收征管的国税发[2011]126号文（《关于加强税务工商合作实现股权转让信息共享的通知》），将对税务机关的发现股权转让税收违法行为和调查取证起到重要的作用，与此同时，纳税人意图通过不申报纳税的方式逃避股权转让所得的纳税义务将更加困难，风险也将变得更大。 上述股权转让案仅为税务机关打击企业避税行为之一，面对形形色色的避税行为，并不是仅在打击股权转让的避税行为时才要有“理”，更要有“据”。当税务机关以税收征管法规定的某种违法行为处理或者处罚纳税人时，应当研究和关注税法所规定的构成要件，并取得相关、合法、客观的证据才可以做出不利于纳税人的处理或者处罚决定。
师安宁：合同法制度实务问题解析之八——增值税专用发票的证据价值（上） 发布时间：2012-10-30 15:35:38 作者：师安宁 来源：人民法院报 我要评论(0) 摘要： 我国对增值税专用发票实施严格的监管措施，违法开具或使用增值税专用发票存在严重的法律风险甚至是刑事犯罪的危险性。由于纳税“抵扣”制度的存在，赋予了增值税专用发票相对较高的证据价值。 增值税专用发票的证据价值主要体现在货物交付法律事实的证明争议之中。 最高法院关于买卖合同的《解释》中仅对此赋予了谨慎而相对限缩的证明价值，即“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”。笔者认为，在加强出卖人的证明义务时应当更加深入地了解增值税专用发票所特有的“认证与抵扣”制度的证明价值，而不是机械地适用该条来排除买受人的反向证明义务。 而且，可适用《解释》上述规定情形的一般指单笔的货物买卖与增值税发票争议，如果是买卖双方根据已经形成的商业惯例存在稳定的供货关系从而进行了持续的、大量的增值税专用发票的开具行为且买受人亦已对所收到的增值税专用发票在税务机关进行了认证和抵扣的，则完全可以证明双方之间的供货关系。否则，如果存在如此持续地、多重地无供货交易，则双方对增值税专用发票的开具和使用均构成了严重的“虚开”犯罪。因此，在增值税专用发票被买受人用于认证和抵扣的情形下，更合理的证明责任分配是要求买受人承担对于在未收到货物的情形下而实施认证与抵扣的合理性的证明义务。 笔者之所以主张应强化已经实施了认证与抵扣行为的买受人的证明义务，是因为我国的增值税专用发票的认证与抵扣制度本身对货物交付与发票开具之间的关联性作了严格的规定。虽然，国家税务总局在《关于增值税一般纳税人取得防伪税控系统开具的增值税专用发票进项税额抵扣问题的通知》取消了关于必须在货物入库后，才能申报抵扣进项税的规定，而仅规定了一般纳税人必须自增值税发票开具之日起90日内到税务部门认证。但是，该项制度并不能反向得出“买受人在没有收到货物的情形下亦可以最终享有抵扣税款的权利”的结论。 显然，发生供货与开票不一致的情形时，买受人的正确处置方式是应当根据《增值税专用发票使用规定》的相关制度，在取得专用发票后，发生销货退回、开票有误等情形但不符合作废条件的，或者因销货部分退回及发生销售折让的，购买方应向主管税务机关填报《开具红字增值税专用发票申请单》，购买方必须暂依《通知单》所列增值税税额从当期进项税额中转出，未抵扣增值税进项税额的可列入当期进项税额，待取得销售方开具的红字专用发票后，与留存的《通知单》一并作为记账凭证。 也就是说，买受人必须将已经享受的抵扣额予以“转出”，而不是在未收到供货的情形下持续地将增值税发票予以认证和抵扣。 综上所述，在买卖合同的供货纠纷中，在买受人将增值税专用发票进行了认证和抵扣的情形下，则买受人的反向证明义务应当重于出卖人。 策略律师解读《缺陷汽车产品召回管理条例》 发布时间：2012-11-01 16:38:31 作者：操乐龙 来源：本站原创 我要评论(0) 摘要： 2012年10月30日，备受瞩目的《缺陷汽车产品召回管理条例》（以下简称“《条例》”）经国务院通过并颁布，《条例》共29条，将于2013年1月1日施行。《条例》之前，国家质量监督检验检疫总局等四部委于2004年出台了《缺陷汽车产品召回管理规定》（以下简称“《规定》”）。但由于该规定立法层级较低，实施效果不太理想。为了强化对缺陷汽车产品召回管理，保障人体健康和人身财产安全，国务院在《缺陷汽车产品召回管理规定》的基础上，制定了立法层级更高的国务院条例。笔者认为，《条例》不仅提高了立法层级，更是整合、优化了缺陷汽车召回管理制度，尤其是大幅增大了对违法行为的处罚力度。这为我国完善汽车召回制度奠定了法律基础，对保护汽车消费者合法权益具有重要意义。 不论是车企还是车主，深入了解新的汽车召回制度，对合理规避法律风险，维护自身合法权益都很有必要。笔者拟就《条例》规定的汽车召回主要制度作简要解读。 一、明晰缺陷汽车产品的准确含义
《条例》与《规定》相比，在界定缺陷汽车产品方面有显著变化。 1、召回的汽车产品范围扩大到汽车、汽车挂车和轮胎。 《规定》虽界定了汽车产品含义，但没有明确汽车以外的挂车及汽车产品的轮胎是否属于召回的汽车产品范围内，在实践中容易出现歧义。对此，《条例》将召回的汽车产品范围扩大到汽车、汽车挂车及其轮胎。 依据《条例》第2条之规定，汽车产品是指在中华人民共和国境内生产、销售的汽车和汽车挂车。不仅如此，如果轮胎存在缺陷的，也应当在召回的范围内。《条例》第27条规定：“汽车产品出厂时未随车装备的轮胎存在缺陷的，由轮胎的生产者负责召回。具体办法由国务院产品质量监督部门参照本条例制定。” 2、科学界定汽车产品的“缺陷”认定标准。 依据《条例》第3条规定：“本条例所称缺陷，是指由于设计、制造、标识等原因而在某一批次、型号或者类别的汽车产品中普遍存在的不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的情形以及其他危及人身、财产安全的不合理的危险。”
较之《规定》对“缺陷”的认定标准，《条例》在三个方面有所突破。首先，《条例》将“标识”纳入缺陷范围内。汽车标识指汽车区别其他厂家的商标以及用以表明汽车的生产厂家、车型、发动机功率、载质量、发动机及整车的出厂编号等标识，是便于销售者、使用者、维修人员、交通管理部门识别车辆的“身份”。汽车产品标识如出现缺陷，可能会导致汽车产品在销售、使用、维修和交通管理方面存在重大隐患，从而危及人身财产安全。在国外汽车产品标识存在“缺陷”大多也纳入“缺陷”范围内。 最后，明确了“缺陷”的两种具体形式，即不符合国家标准或行业标准以及其他可能危及人体健康和人身财产安全。整体来看，《条例》对“缺陷”的认定标准更符合国际通行标准，且认定标准具体、易于操作，更有利于相关主体认定汽车产品是否具有“缺陷”。 二、明确汽车召回的责任主体及内容
根据《条例》第3条第2款规定，召回是指汽车产品生产者对其已售出的汽车产品采取措施消除缺陷的活动。 1、实施召回的责任主体为汽车产品的生产者。 第一，汽车和汽车挂车的召回主体是汽车产品的生产者。依据前款规定，其召回的责任主体为汽车产品生产者。所谓生产者，是指在中国境内注册，生产汽车产品并以其名义颁发产品合格证的企业。另外，从中国境外进口汽车产品到中国境内销售的企业（即进口商）视为生产者。从该条规定来看，中国境外汽车生产商，如丰台、通用等，如其未在中国境内注册生产汽车产品，则其不属于《条例》规定的生产者，不负有召回义务。但同时，将这些境外汽车生产商生产的汽车产品进口到中国境内的企业应承担相应的生产者义务。如此规定是因为监管机构难以对境外企业进行执法处罚，而进口商与境外生产商存在相应的合同关系或其他关联，可以通过对进口商进行规制同样达到对境外车企汽车产品召回进行监管的目的。 第二，轮胎的召回责任主体是轮胎生产者。依据《条例》第27条规定：“汽车产品出厂时未随车装备的轮胎存在缺陷的，由轮胎的生产者负责召回。” 第三，销售、租赁、维修汽车产品的经营者负有协助召回义务。销售、租赁、维修汽车产品的经营者不是生产者，依法不承担召回义务，但如其获知汽车产品存在缺陷的，应协助生产者实施召回。 第四，车主亦负有配合召回义务。根据《条例》第18条第3款规定：“车主应当配合生产者实施召回。” 2、召回的内容。 对于缺陷汽车产品，《条例》仅规定生产者要采取措施消除缺陷，但对于可以采取哪些措施并没有明确规定。实践中，生产者可以采取修正或者补充标识、修理、更换、退货等措施。至于应采取具体何种措施，由生产者以预防和消除缺陷为标准，根据实际情况选择使用上述措施中的一种或多种。如生产者选择的措施并不能有效预防和消除缺陷的，应认定其未依法实施召回，应承担相应的法律责任。 三、细化汽车召回相关主体的信息保存、备案、报告等义务
质检总局等监管部门能够强化对汽车产品召回的监管，其前提条件是及时获取缺陷汽车产品的相关信息。因此，《条例》特别规定了生产者、经营者的报告和备案义务，赋予所有人举报的权利，同时建立相关行政机关信息共享机制。 1、生产者的信息记录、备案和报告义务。 生产者的上述义务主要有三个方面： 首先，生产者的信息采集和记录义务。生产者应当建立并保存有关汽车产品和汽车产品出自销售的车主信息记录，保存期不得少于10年。 其次，生产者的备案义务。其备案义务有两个：一是日常备案义务。依据《条例》第10条规定，生产者应当向质量监督部门备案以下五类信息：（1）生产者的基本信息；（2）汽车产品技术参数和汽车产品初次销售的车主信息；（3）涉及人身健康和人身、财产安全的汽车产品修理、更换、退货信息；（4）同一类型汽车产品在中国境外开展召回的信息；（5）质监部门要求备案的其他信息。二是实施召回时的备案义务。依据《条例》第16条规定，生产者实施召回，应当自召回计划制定之日起10个工作日内提交质量监督部门备案。修改已备案的召回计划应当重新备案。 最后，生产者的报告义务。生产者的报告义务主要有两个：一是生产者获知产品可能存在缺陷，应当立即组织调查分析，并如实向国务院产品质量监督部门报告调查分析结果。二是在实施召回过程中及结束后应分别向质量监督部门提交实施召回的阶段性报告和总结报告。 2、经营者的信息记录和报告义务。 《条例》所称经营者是指从事销售、租赁、维修汽车产品的经营者。依据《条例》规定，经营者负有两个方面的义务： 第一，经营者应当按照国务院产品质量监督部门的规定建立并保存汽车产品相关信息记录，保存期不得少于5年。 第二，经营者如果获知汽车产品可能存在缺陷的，应当及时向生产者和质量监督部门报告相关信息。 3、其他信息获取渠道。 为了便于监管机构获取相关汽车产品缺陷信息，《条例》除了规定生产者和经营者的信息记录和报告义务外，还要求相关政府部门建立信息共享机制，并赋予任何人投诉的权利。《条例》第6条规定，“任何单位和个人有权向产品质量监督部门投诉汽车产品可能存在的缺陷，国务院产品质量监督部门应当以便于公众知晓的方式向社会公布受理投诉的电话、电子邮箱和通信地址。 “国务院产品质量监督部门应当建立缺陷汽车产品召回信息管理系统，收集汇总、分析处理有关缺陷汽车产品信息。 “产品质量监督部门、汽车产品主管部门、商务主管部门、海关、公安机关交通管理部门、交通运输主管部门、工商行政管理部门等有关部门应当建立汽车产品的生产、销售、进口、登记检验、维修、消费者投诉、召回等信息的共享机制。” 四、完善缺陷汽车产品召回程序
缺陷汽车产品召回程序，可以区分为两类：一是生产者主动召回；二是质量监督部门经调查要求生产者召回。两种召回程序存在一定差异。 1、生产者主动召回。 根据《条例》规定，生产者主动召回的程序为： 首先，调查分析。生产者在获知汽车产品可能存在缺陷的，应当立即组织调查分析，就汽车产品是否存在缺陷得出结论。 其次，制定召回计划并备案。生产者确认汽车产品存在缺陷，应立即停止、销售、进口存在缺陷的汽车，及时制定召回计划，并提交质量监督部门备案。生产者修改已经备案的召回计划的，应重新备案。 最后，实施召回。生产者实施召回，应当以便于公众知晓的方式告知车主汽车产品存在的缺陷，避免发生损害的紧急处理方法以及其他召回信息，必要时应当告知车主停止使用。在召回过程中，生产者应当及时采取修正或者补充标识、修理、更换、退货等措施，消除已经售出的汽车产品存在的缺陷，相关必要费用由生产者承担。 2、质量监督部门指令召回的程序 国务院质量监督部门获知汽车产品可能存在缺陷，应立即通知生产者开展调查分析。在生产者拒不进行调查分析或质量监督部门认为汽车产品可能存在会造成严重后果的缺陷时，质量监督部门应当直接进行缺陷调查。生产者应当配合缺陷调查并提供调查需要的有关资料。经调查质量监督部门认为汽车产品存在缺陷的，有权通知生产者实施召回。 如生产者认为其汽车产品不存在缺陷的，可以自接到通知之日起15个工作日内向质量监督部门提出异议和相关证明材料。国务院产品质量监督部门应当组织与生产者无利害关系的专家对证明材料进行论证，必要时对汽车产品进行技术检测或者鉴定。经国务院产品质量监督部门依照本条第二款规定组织论证、技术检测、鉴定确认汽车产品存在缺陷的，国务院产品质量监督部门应当责令生产者实施召回；生产者应当立即停止生产、销售、进口缺陷汽车产品，并实施召回。 生产者实施召回时，应当及时制定汽车产品召回计划，向质量监督部门备案并实施召回。该程序与生产者主动召回相同，不再赘述。 做人如秦，做事如轩。受人之托，忠人之事。 勤勉尽责，专业精通。多元宽容，务实创新。 陕西秦轩律师事务所
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