[ 信息发布:本站 | 发布时间:2015-01-11 | 浏览:1269次 ]

2014-09-17 我们都是法律人

• 来源：财经网
• 作者：张建伟，清华大学法学院教授

我们在谈论有关律师话题的时候，应当注意的是这个话题所自有的历史阶段背景——中国是处于法治初创时期。如果用法治成熟社会作为参照的话，就是事事讲不通，件件有问题；若从前法治时期背景来观察，就会发现事有必至、理有固然，事事顺理成章。在我国，国家权力置于法制之治下的局面还没有根本形成，整个社会虽然对法治存在期待，但还没有形成崇尚法治的强固心理基础，解决遇到的各种社会问题，人们还是习惯于依靠人治而不是法治，管控各个行业的许多制度都存在不少的漏洞，当一个行业出现漏洞的时候，政府习惯性地强化指令——服从体制，而不是从法律成熟的社会里中去寻找符合现代法治精神的药方，造成法治与人治的消长，人治在一定时期或某一领域被强化。

我的看法是：法律初创时期，法律各个领域都存在各种各样的问题，律师行业不可能一枝独秀，一帆风顺，一些问题源自根上，有的问题甚至积重难返，解决起来也就不会一蹴而就。例如在我国刑事司法的观念中，最大的观念问题是诉讼，就是个人与国家对抗的观念，这一观念的缺乏影响深远，可以说，没有对抗的思想，即使有了对抗的制度，这些制度所能发挥的作用也会在实践当中被大打折扣，甚至在某些案件当中完全不起作用。刑事司法中的顺民思想和国家权力的无对手化，使律师在刑事辩护中无法取得对于政府的独立性，也无法与国家权力进行和平对抗时获得安全保障。对于支配我国刑事诉讼活动的根本观念不加以彻底清理，律师辩护制度某些技术层面的规则，包括“两高三部”新制度的两项规则，它的实践意义不应该被高估。

实质性审判与独立辩护困局

谈到律师的执业困境的时候，涉及到国家权力的两面性。

国家及其权力具有两面性，能够满足人民对于联合力量的要求，但同时也会给人民的自由带来巨大的威胁，认识到国家权力的两面性才能够有意识地去限制国家权力，并防止国家机关的恣意妄为。现代政治学是以这样的观念作为基础的，就是国家是必要的“恶”。但在中国前法治社会，国家没有被看作是必要的恶，我们宣扬国家是伟大的、光荣的和正确的。在国外，视角不同，观念也不同，基于这一认识而产生个人对抗国家的观念，刑事诉讼被看作是政府与个人进行的对抗，并由不听命于政府的独立法庭秉公裁决，法院不听命于政府，也就是说，政府不是可以对法官颐指气使的机构，而法院也不是政府的橡皮图章，它需要对司法权进行控制。法庭审判应当具有实质性，也就是说，进行的审判活动应当是“实质性的审判”，通俗地讲，也就是说，审判必须真是一场审判，如果审判在表面上很正式、很庄重，实际上却只是做给人看的，被告人的程序权利实现不了，辩护律师不能使自己的辩护意见得到完整的表达，甚至自身的安全和利益也不能够得到保障，就不可能有所谓的司法公正。

与实质性审判相对应的是现在司法审判中大量存在的表演性审判，或者干脆称之为“审判秀”。表演性的审判呈现在法庭上的活动并不重要，裁判并不是以法庭调查和辩论形成的心证为依据的，判决甚至在开庭之前就已经作出了，辩护律师的作用只是配合将这场戏演下去，诉讼处于“你辩你的，我判我的”状态，有的甚至迫使辩护律师自觉参与表演的“审判秀”，侵害的是辩护律师独立辩护的权利。一场审判，完全按照“导演”的意图进行，诉讼应有的对抗被削弱，法庭审判变成了大剧场或者小剧场中上演的话剧。

我们看到的是，对于律师辩护工作的某些管控服务于顺民社会的维稳需要，律师被要求顺从政府的意图，制度方面当然就不可能赋予律师独立辩护的权利以及为了使律师能够独立辩护而设立相应的保障制度。

我们现在强调独立辩护这一原则，它具有鲜明的现实针对性，这一原则保障的是律师辩护不受政府的干预。对律师的制度约束，由法律的明确规定、律师执业纪律和律师的行业习惯来形成。这些规定、纪律、和习惯不应当是随心所欲制订的，它们必须具有实质的正当性和合理性，必须有利于增进司法的公正性，遏制国家权力滥用的倾向，促进诉讼中对抗局面的真正实现。

独立辩护还有一项要求，就是辩护人不能被迫成为政府的信息员。律师独立辩护意味着律师有权到法庭上去讲政府听起来不那么中听的话，要落实律师独立辩护的权利，就要真正落实律师的言论豁免权，不能因为律师将了使政府官员听了火冒三丈的话而立即或事后“拿下”，追究其言责。没有这个保障，就是把“独立辩护”四个字写在律师的脑门上，除了少数律师之外，多数律师还是不敢独立辩护。

律师职业本身具有两面性

在国家法律初创时期，人治社会仍延续自古以来的传统，说穿了，所有的制度都是围绕一个核心进行，就是维稳。政府重在维稳，律师重在维权，而有的时候维权被看作维稳的威胁。这种情况下，律师头上的紧箍就被收紧。看律师执业困境的时候还要考察它的社会环境，这就涉及到律师本身的两面性。我们知道，律师也有它的两面性，首先律师是来自民间匡扶正义的力量，但同时律师又是带有商贾色彩的社会角色。我们知道，即使是巨奸大恶也应当有自己的辩护人，当初在纽伦堡审判纳粹战犯的时候，纳粹分子也有律师，辩护律师是有报酬的，法庭授予其特权。无偿地为他们提供秘书、速记和翻译方面的服务，以及办公室。他们同自己当事人的在一起的时间不受限制。他们可以接触检方手中的一切文件。这与温斯顿•丘吉尔所期望的抓到之后立即枪决相比，虽然荒废了不少钱财、人力和时间，毕竟代表了高度的文明素质。这就是辩护律师的光明面。

辩护律师有时候会承受社会的误解，辩护律师有时候被看作是“魔鬼的代言人”。德肖维茨说，在一般民众的眼中，检察官代表的是好人，“他们代表的是法律与秩序，他们代表受害者与人民或州政府、他们抗诉罪人——至少在大部分的情况下是这样的。他们是公仆；他们站在真理与天使的那一边。相反地，辩方律师通常代表有罪的被告。”这是民众有时候对辩护律师存在敌意和偏见的原因，当被某些公众关注的案件激怒的时候尤其如此，西南政法大学的赵长清教授遭遇的就是这样的困境。这无足为怪，社会上的人有时因法学素养不足，不能充分认识在刑事诉讼中给予犯罪嫌疑人、被告人种种权利保障的重要意义，有时候觉得既然一个人犯了罪，就只能老老实实，不准乱说乱动，犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权行为感到气愤。殊不知，公正的审判正是以被追诉的人有权申辩为条件的，如果将正在被追诉的犯罪嫌疑人，被告人预断为“犯罪”，剥夺其应有的诉讼权利，认为其行使诉讼权利就是“不要脸”，则审判的公正性就会受到损害。

但是社会大众对律师的恶感又不都来源于对律师功能的误解，包括西方律师在内，律师屡受讥讽的，是他们以钱为本的习性。美国民众对于活跃在他们周围的律师可谓又爱又恨。这种既爱又恨的复杂心理，可以在下面的魔鬼辞典式定义当中略见一斑：“律师是什么？律师就是怂恿两个蠢货脱了衣服扭打，然后趁机拿走这些衣服的人。”

弗兰西斯•培根曾经尖刻地指出：“为人打官司是伤天害理之事。虽然律师有时候也可以主持正义，但律师承包案件绝非出于对你的同情，而主要是从你的官司中谋利。有的人表示愿意出力帮你，但其实却是别有用心。例如从你的案子中坐收渔人之利。当他自己的目的一旦达到，他们就会抛弃你不管了。”这是弗朗西斯•培根曾经说过的话。有钱的人可以花钱雇请到律师为自己辩护或者代理诉讼，穷人付不起钱就得不到律师的服务，这就造成了社会公平难题。要解决这个问题，建立了为穷人提供法律援助的制度。

我相信在座的律师都是怀抱着理想的正义之士，但不择手段谋利的律师也是大有人在的，冠冕堂皇的理由就是生存。在四川曾经有这样的一个谚语，“民间的说法，叫法官嫖娼，律师站岗”，所以，这其实也反映了一般民众对这样的律师的观感。

律师服务收费乱局

我看美国律师经常会提到在美国的推理小说中一个鲜明的律师形象就是佩里•梅森。佩里•梅森是在法庭上运用收集到的证据，和对于证人有力的盘诘，最后使整个案件大翻盘，使无辜的当事人被开释，使有罪的人被揭发出来。佩里•梅森是一种特定诉讼文化的产物，在这种诉讼当中，法律规范下的对抗受到鼓励，并被认为是保障个人自由不受国家权力恣意侵犯的重要手段，也是“发现真理”的有效方法。佩里•梅森办案靠的是对抗制诉讼提供的充裕空间，依证据、事实和缜密的推理以及法庭技巧创造一个又一个法庭奇迹。

我在读佩里•梅森故事的时候想到一个庸俗的问题：就是佩里•梅森受理一起案件究竟收取多少钱？我知道美国有些律师收费确实非常可观。但中国律师是不是在收费方面也要向美国律师看齐。我曾经认为刑事律师收费不高，收益有限，其实也不尽然。记得与一位外国律师聊起中国律师更愿意代理民商经济案件而不是刑事案件的时候，前者获得的报酬要高得多。美国律师说在美国也是如此，民商、经济案件收入很高，而刑事案件收入偏低。之所以他们的律师愿意办理刑事案件，因为办刑事案件容易出名，一旦出名财富就像肥猪拱门似地找上门来。

我最近突然发现“北京律师”的服务是贵得惊人的，从李庄案件中可以看到李庄收费是非常高的。接下来一个疑窦就产生了，律师究竟靠什么赚大钱？

律师提供的法律服务当然不会像擦鞋、修脚那样便宜，但律师究竟收费多少才算合理，也不应该漫无涯际。哈佛大学法学院教授、著名律师德肖维茨曾为辩护律师的高报酬辩护：金钱可以买到更详尽的研究（调查），研究可以挖掘出事实，而事实可以改变陪审团。法庭上高酬劳律师的种种技巧比起他们的调查能力和相关资源来讲显得较不重要，律师三寸不烂之舌的能力可能被高估了，律师传到陪审团面前作证的证人可能才是主要负责说服工作的人。因此，律师最重要的角色在于建构出一套坚实的案件事实之。有人愿意花大价钱请最好的律师，就像有钱人愿意花大价钱请最好的医生一样，没什么不合理。但德肖维茨提到的高报酬的律师，本领恰在挖掘出事实的能力。

但某些北京律师并不见得像佩里•梅森一样在收集证据、判断事实、运用法律有什么过人之处，要是仅仅如此，就恐怕没有那么高的收入了。事实上，某些律师虽然经手的不乏大案要案，但像佩里•梅森那样能够凭证据、事实打赢官司的记录却几乎没有，他们的工夫不在官司本身，而在与官司有关的“关系”。当事人及其亲属肯花大笔的银子聘请这样的律师，也不是因为这些律师的口在、判断力和收集证据的能力，而是看重他们若有若无或明示暗示的“通天本领”，“北京律师”这样的头衔确实给人们非常多的想象空间。

要是我们的律师都像佩里•梅森那样，收费高昂也算合情合理，大家也就认了，要是律师大赚其靠的尽是各种关系，高昂收费怎么使同行服气，律师又怎会真正得到社会尊敬。所以，我认为靠关系而不是靠官司打赢官司，也是前法治社会时期的一个特征。

我总的看法是，要想知道律师的下一步有的时候需要看看律师的上一步，因为现在官方的某些压制措施也确是对某些律师所作所为做出的反应。所以，我认为律师下一步：1．怀揣法律人的梦想、理想，减少个人得失的计较；对于限制收费问题要顾及民众的情绪，不要站在公众的对立面。2．努力促成政治民主和法治新局，这是中国律师生存、发展的大环境。3．律师需要道德自律，努力赢得社会尊重和拥护。这对解决律师困境来说，是律师可以做，也是应当做的