[ 信息发布:本站 | 发布时间:2020-03-31 | 浏览:656次 ]

【摘要】

预告登记作为物权法规定的临时性保全措施，属于确保不动产物权变动请求权实现的技术性法律手段。通过赋予这一保全措施以物权效力，即使让与人已将不动产物权再次处分给第三人，受让人仍可行使预告登记所担保的不动产物权变动请求权，以取得不动产物权。基于物权法建立的不动产登记制度，为预告登记的具体操作提供了切实可行的制度支撑，以让与人之不动产物权为内容的不动产登记簿是预告登记“依附”的形式载体。只有将预告登记“铭刻”在让与人的不动产登记簿上，使之成为“醒目”的权利限制标记，方能向第三人指明：他将面临为另一人利益而要进行的登记，并且必须考虑到，其所取得之权利还有丧失之可能。故登记为预告登记成立的设权性要件，其须以既存的不动产登记簿为前提。只有将预告登记记载于不动产登记簿，预告登记始发生物权效力。依不动产登记程序中的登记形态而言，以预告登记为内容的登记应称为预告登记之登记，以免与实体法上的预告登记混为一谈。这样也就更明白地表明其作为不动产登记种类之一，绝非以预告登记所担保的不动产物权变动请求权为内容。预告登记之登记作为预备登记，以确保于将来本登记之实现为目的。当权利人申请本登记时，预告登记因其目的实现而自然失效，那么，与之对应的预告登记之登记自然亦应随之注销。故预告登记之登记与本登记属于不同性质的登记，二者不具有转化关系。

一、预告登记的性质

由于预告登记的担保对象是受让人的不动产物权变动请求权，故预告登记具有附随性，即预告登记须以该请求权有效成立并存续为前提，且该请求权发生转让、消灭，其效力及于预告登记。虽然预告登记因担保不动产物权变动请求权而归列在债权法领域，但其不属于债权，因为受让人不能基于预告登记请求让与人履行变动登记义务，其只能基于被担保的请求权提出履行给付的要求。当然，这一要求是以预告登记来担保实现的——通过预告登记限制让与人对其名下不动产进行再处分，使受让人即使在让与人违反义务进行处分的情况下也能够取得不动产物权。

预告登记虽然附随不动产物权变动请求权而存续，但其必须“嫁接”在以不动产物权为内容的主登记上方能发生作用，即在不动产登记簿中预告已登记不动产物权上存有一项将来可能发生的变动，实际反映的仍属于已登记不动产物权的一种状态，其没有向世人公示受让人之请求权合法存在的效力，更非赋予该请求权以物权效力。预告登记（而非请求权）经登记始具有为不动产物权变动请求权之实现提供担保的效力。这与同样具有担保功能的抵押权极为相似，只是抵押权赋予债权人——在基于被担保之金钱债权而生的请求权之外——一项变价权，这也是抵押权作为一项物权的原因所在。预告登记虽然因其具有物权效力而属于物权法范畴，但其不是一项物权，因此，以其为内容的登记亦不能被称为权利登记。

所以，预告登记虽然跨越债权法与物权法两大领域，但其不归属于其中任一领域的权利范畴。这是由该制度的设计目的所决定的。其实质上属于保护不动产物权变动请求权实现的技术性法律手段，也即预告登记为在不动产登记簿中公示的、具有一定物权效力的、对以物权变动为内容之请求权的担保。

二、预告登记的构成要件

一项有效成立的预告登记须具备以下三个要件：

（一）有效存在的以不动产物权变动为内容的请求权

预告登记是以担保不动产物权变动请求权实现为目的，故预告登记所担保的请求权，是有效成立并存续的不动产物权变动请求权，该请求权是基于不动产物权变动合同而产生的，须以不动产物权变动为内容，旨在实现法律所允许的不动产物权设立、转移、变更、消灭之登记。如在不动产买卖中，买方之不动产所有权取得请求权的实现是不动产所有权由卖方转移登记至买方名下；在不动产抵押中，抵押权人之抵押权设立请求权的实现是在抵押人所有的不动产上设立抵押权。在不动产物权变动未完成登记之前，该项请求权皆可通过进行一项预告登记，以担保其将来实现。

预告登记担保的请求权还包括将来发生的请求权，如附条件或附期限的不动产物权变动请求权。

甲、乙签订一份房屋买卖合同，约定甲于三个月后将房屋所有权让与乙方，那么，为了保全这一将来发生的以房屋所有权转移为内容的请求权得以实现，乙可申请办理预告登记之登记，将预告登记记载在甲的房屋所有权登记之上，以限制甲的再次处分。

将来的请求权只有在产生该请求权的法律基础广泛存在时才能用预告登记进行担保，从而使请求权的产生仅仅取决于权利人的意思。如果请求权是以将来才取得之不动产物权的变动作为内容，那么当事人不得为此进行一项预告登记。因为该物权于现时无法办理不动产权利登记，其不具有物权的登记效力，且存在将来能否取得的法律上的不确定性，所以以其作为变动内容的请求权也会随之具有不确定性，这种因不动产权利登记缺失而业已存在的不确定性却非预告登记效力之所及。故预告登记所担保的请求权，须针对让与人现有的不动产提出。

若被担保的请求权自始即不存在，则即使预告登记已为登记，其亦不成立。第三人当然不能以预告登记的存在为由而主张该请求权的合法存在，从而善意取得该请求权。这也是不允许对预告登记为一项异议之登记的原因所在。

（二）同意

由于让与人须承受预告登记对其不动产物权的限制作用，那么，在其与受让人达成不动产物权变动合同中，根据私法自治原则，作为该限制的承受者，让与人须对办理以担保不动产物权变动请求权之实现为目的的预告登记做出同意的意思表示。该同意须为实体法上的意思表示。其既可为不动产物权变动合同中同意办理预告登记的约定，又可为让与人做出具有实体法上单方法律行为性质的同意。

在此，需注意该同意与不动产登记程序法之登记同意的区别，程序法上的登记同意须以不动产登记机关为受领人，只到达登记同意之受益人处，尚不足以使登记同意成立。对二者区分的法律意义在于：仅程序法上的登记同意为不生效力，实体法上的同意却有效，并已办理登记时，则预告登记仍成立。

（三）登记

预告登记作为物权法规定的保全措施，登记为其成立的设权性要件，故预告登记具有登记能力。只有将预告登记记载于不动产登记簿，预告登记始发生物权效力。对其如何办理登记，则须由不动产登记程序法予以规范。那么，依不动产登记程序中的登记形态而言，以预告登记为内容的登记应称为预告登记之登记，以免与实体法上的预告登记混为一谈。这样也就更明白地表明其作为不动产登记种类之一，绝非以预告登记所担保的不动产物权变动请求权为内容。

1.登记机制

预告登记的登记机制是以既存的不动产登记簿为前提。不动产登记簿是不动产物权归属和内容的依据，人们在达成不动产物权变动合同前，出于对交易安全的考虑，须通过查阅不动产登记簿了解不动产的权利归属、权利负担等情况，以便对不动产物权变动合同之追求目的（尤指不动产物权受让人之受让目的）能否实现做出确定性判断。正是这种制度下的交易方式为预告登记提供了公示途径。在预告登记中，由于其以担保不动产物权变动请求权实现为目的，该请求权实现与否受制于让与人对其名下不动产物权的再处分行为，因此为了达到限制让与人再次处分其不动产之目的，须将预告登记“铭刻”在让与人的不动产物权上，使之成为“醒目”的权利限制标记，以向每位取得人指明：他将面临为另一人利益而要进行的登记，并且必须考虑到，其所取得之权利还有丧失之可能。如果第三人不顾及该不动产物权业已存在的预告登记，仍与让与人发生以该不动产物权变动为内容的法律行为，那么，第三人将承担因让与人的处分行为无效而产生的交易风险，即不能取得不动产物权。

而以让与人之不动产物权为内容的不动产登记簿恰恰成为预告登记“依附”的形式载体。从不动产登记的分类看，以让与人之不动产物权为登记内容的登记属于主登记；而旨在限制让与人对其名下不动产物权之再处分的预告登记之登记则属于附登记。二者具有依附关系。预告登记之登记是主登记事项的延长，其通过附记于主登记之上，即登载于不动产登记簿中的不动产所有权部或他项权部中，成为主登记中的登记内容，以使世人明知该不动产物权因存在将来发生的一项物权变动登记而处于处分限制状态。故预告登记须对于请求权负义务者之不动产权利已经登记者，始得为之。其不可径行创建不动产登记簿。

2.登记程序

预告登记之登记的登记程序须由当事人申请启动。由享有不动产物权变动请求权的受让人人与作为登记名义人的让与人共同向不动产登记机关提出登记申请，同时提交申请书、含有同意设立预告登记条款的不动产物权变动合同或让与人的同意书、让与人的不动产权属证书等。

若让与人的同意采取公证形式，那么，受让人持此文书可单独申请预告登记之登记，不再需要让与人做出登记程序上的申请行为。

不动产登记机关在对预告登记的设立行为进行审查时，原则上不审查被担保的债权是否成立。若经过审查，不动产登记机关认为申请材料齐全、真实合法者，应及时将预告登记载入不动产登记簿。具体按其针对的不动产物权，记载于事后权利变更被登记的地方——不动产登记簿中不动产所有权部或他项权部（即主登记）之内。当然，不动产登记机关须向受让人出具预告登记之登记证明，同时将登记结果通知让与人。

登记完毕之时，受让人即成为预告登记权利人，依法受到预告登记之物权效力的保护。

三、预告登记的法律效力

预告登记自载入不动产登记簿之时发生具有物权性质的效力，其主要包括以下内容：

（一）担保效力

预告登记的担保效力在于，通过限制让与人对其名下不动产物权的再处分行为，以确保以该不动产物权变动为内容的请求权之实现。但对限制效果——让与人的再处分行为无效——却存在不同的规范模式。

1.处分绝对无效

为了保证预告登记权利人之请求权的实现，让与人不得处分业已存在预告登记的不动产物权。若让与人处分该物权，则其处分行为不仅相对于预告登记权利人来说是无效的，而且在当事人之间亦是无效的。这实质是禁止让与人的再处分。与此同时，亦必然导致不动产登记簿的冻结。因为不动产登记机关是不予受理基于无效法律行为的不动产物权变动之登记申请的。所以，这一模式虽然对于保护预告登记权利人这一个体之请求权的效果最简单、直接，但是却以阻碍不动产权利交易为代价，又不失为最拙劣的方法。

2.处分相对无效

处分相对无效是指：预告登记载入不动产登记簿后，让与人对其名下的不动产物权仍有权进行处分，但对预告登记权利人来说，该处分为相对的不生效力，且仅在其会侵害或妨害被担保的请求权时，该处分才不生效力。处分相对无效很好地兼顾了预告登记权利人之保护与处分行为当事人之权益的平衡：由于处分行为仅相对于预告登记权利人是不生效力的，但对其他人而言是有效的，那么当取得人基于有效的处分行为而申请取得物权登记时，不动产登记机关是应予办理的，其结果并未阻碍不动产权利之交易；与此同时，处分行为仅在其内容对被担保的请求权形成妨害时才不生效力。那么当第三人欲与让与人进行不动产权利交易时，其必须清楚为预告登记时之不动产登记簿状态，若嗣后的处分行为有损于该状态，则对预告登记权利人不生效力，于此情形，虽然预告登记并非意味着禁止对违反预告登记的处分行为进行登记，但是第三人不会与让与人实施对自己具有风险的处分行为，也就不会发生与之相对应的不动产物权变动登记，其效果如同保护预告登记权利人的不动产登记簿冻结一样。

甲将其房屋出卖给乙，双方在不动产登记机关办理了房屋所有权转让预告登记之登记。由于该登记的存在，第三人是不会仍打算去取得房屋所有权或他项权的，因为该行为会因其内容对乙的请求权之实现构成侵害或妨害而对乙是不生效力的。从而使甲的不动产登记簿出现如同冻结一样的静止状态。

若甲将其房屋抵押给乙，双方在不动产登记机关办理了设立房屋抵押权预告登记之登记。对于该登记的存在，则不会影响第三人取得该房屋所有权或他项权。第三人均可在此基础上做出明确的预期，以决定是否与登记名义人进行不动产权利交易。如第三人可接受具有抵押负担的房屋所有权，那么，其可以与甲达成房屋所有权买卖协议，并向不动产登记机关申办房屋所有权转移登记；如第三人可接受其抵押权之顺位次于乙的抵押权，那么，其可以与甲达成房屋抵押权设立协议，并向不动产登记机关申办房屋抵押权设立登记。显然，乙的设立房屋抵押权预告登记并未导致甲的不动产登记簿冻结。

如果取得人基于该处分行为已取得不动产物权，即其已登记在不动产登记簿之中，那么，预告登记权利人如何实现自己的权利？虽然取得人针对其他任何人来说，已完全有效地取得权利，但惟独不能针对预告登记权利人。对预告登记权利人来说，其请求权之债务人仍为不动产物权人，预告登记权利人得向该债务人请求履行变动登记义务。但由于取得人已登记在不动产登记簿之中，故取得人须同意为实现被保护之请求权所必要之登记。

甲将其房屋出卖给乙，并在不动产登记机关办理了房屋所有权转移预告登记之登记。其后，甲又将该房屋所有权售与丙，双方办理了房屋所有权转移登记。这时，对其他人而言，丙为该房屋的所有权人，但对乙而言，该房屋的所有权人仍为甲。乙得请求甲履行转移登记的义务，而丙作为不动产登记簿记载的所有权人，则负有做出登记同意的义务，于是，乙将被登记为房屋所有权人。如果存在被担保之请求权不存在的情形，那么丙可据此主张预告登记不存在，使其取得的房屋所有权得到保护。

通过对处分相对无效的分析，可以看到私法自治、物权效力等贯彻其中，充分体现了法律的体系性及其适用的经济性。所以，采取处分相对无效的规范模式是一项更合法理、更有效率的制度选择。

在我国，《物权法》第20条第1款第二句规定了预告登记的担保效力，即“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。显然，我国采取的是处分绝对无效模式。在实施效果上，虽然其达到了保护预告登记权利人的目的，但存在增加交易成本、阻碍不动产权利交易之弊端。

甲将其房屋设定抵押于乙，并办理了设立房屋抵押权预告登记之登记。后因融资需要，甲欲再设抵押于丙。然而，依据《物权法》第20条规定，甲虽然属于该房屋的所有权人，但其设立抵押的行为须经乙的同意，否则其行为无效。这不仅有违私法自治原则，而且增加甲、丙间设立抵押权的交易成本。若乙不同意，甲则不能设立抵押于丙，其融资目的亦不能实现，从而限制了社会经济活动。该条规定实质是排除了同一不动产可并存数项物权的适用，不利于实现“物”的经济价值最大化。所以，我国应采取更为合理的处分相对无效模式，这样，下述之顺位效力亦能成为预告登记效力之内容。

另外，对于担保效力能否及于以强制执行、或通过破产管理人而为的处分？一些国家或地区则有不同的规定：德国明确“以强制执行或者假扣押的方式或者由破产管理人所进行的处分”，如可能损害或妨害请求权时，为无效（《德国民法典》第883条第2款第二句）。我国台湾地区则规定“预告登记，对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力”（“土地法”第79条之一第三项）。但我国的《物权法》对此未有规定。从预告登记的目的而言，是担保请求权之实现——于将来取得不动产物权。那么，作为预告登记权利人，其内心对预告登记产生能够消除请求权实现不能之风险的预期是值得法律保护的。这种风险不仅包括让与人的处分行为，而且包括以强制执行、及通过破产管理人而为的处分，因为这一非法律行为性质的处分同样会使请求权实现不能。所以，应当对担保效力及于以强制执行、或通过破产管理人而为的处分予以规定。

在我国，征收应具有排除预告登记的效力。征收作为一种特殊的财产取得方式，是政府为了公共利益需要而强制取得私有财产的行政行为，财产取得人为特定的主体——政府。这是与以强制执行、或通过破产管理人而为之处分的本质区别。但预告登记权利人可根据其于将来实现的不动产物权性质，对该不动产征收款主张权利。当然登记名义人亦可对此提出抗辩，如预告登记因请求权不存在而不存在。

（二）顺位效力

预告登记的顺位效力是指若被担保的请求权以不动产物权之取得为内容，则该不动产物权的顺位，以预告登记之登记时为准。同一不动产可能会并存数个物权，而其相互之间的顺位关系是由各个物权登记的先后顺序来决定的，登记在先的不动产物权，优于其后登记的不动产物权。当预告登记载入不动产登记簿时，意味着受让人在不动产物权变动登记之前获取了暂时的担保，受让人成为预告登记权利人。只有于嗣后的不动产物权变动登记完毕时，受让人方成为不动产权利人。如果在预告登记载入不动产登记簿至完成变动登记这一期间，在该不动产登记簿又登记了一项或数项互不排斥的物权，那么，依据登记的先后顺序来决定不动产物权的顺位，受让人将面临非常尴尬的局面：受让人虽于将来确能取得不动产物权，但是作为权利内容的一项要素——顺位并未得到保障。因为受让人的预告登记虽然登记在先，但不能发生变动登记之效力，而嗣后的变动登记时间又明显迟于业已发生的一项或数项互不排斥的不动产物权登记，这必然导致其不动产物权失去优先顺位，在与并存不动产物权的竞争中处于弱势。预告登记的顺位效力则可有效地解决这一问题：即使被担保的不动产物权取得之登记时间发生于预告登记载入不动产登记簿之后，该不动产物权的顺位亦溯及于预告登记载入不动产登记簿之时，从而确保其获得优先顺位。“换言之，它所获得之顺位，就是它当初假如不为预告登记，而是立即并直接登记时，所应占据的位置”。

甲于2014年11月5日在乙的不动产上登记一项关于设立抵押权的预告登记，2014年11月13日在该不动产上又登记了一项以丙为权利人的抵押权，2014年11月19日甲的抵押权登记完毕。虽然甲的抵押权登记迟于丙的抵押权登记，但甲的抵押权顺位取决于其预告登记的登记时间（即2014年11月5日），所以甲的抵押权为第一顺位，丙的抵押权为第二顺位。

顺位效力须以采取处分相对无效原则为前提。如果预告登记存续期间，产生不动产登记簿冻结效果，不动产登记机关不予受理因让与人再处分所发生的不动产物权变动登记之申请，那么就不会产生同一不动产并存数项物权的可能，也就无从谈及顺位效力的必要性。我国的《物权法》中没有明确规定预告登记的顺位效力，是由我国采取处分绝对无效模式所决定的。

（三）完全效力

完全效力是指预告登记权利人对已纳入破产财产或强制拍卖的不动产仍享有排他性的取得其物权的权利。若让与人已被宣布破产，预告登记权利人仍可向破产管理人请求对该请求权的履行，以完成不动产物权取得登记，实现其权利。

A在B之房屋上登记一项房屋所有权转让预告登记，但在办理房屋所有权转移登记之前，B被宣布破产。在此情形，A有权请求破产管理人共同申请办理房屋所有权转移登记，从破产财产中取回该房屋的所有权。

在强制拍卖中，若预告登记优先于申请强制执行之债权人，则预告登记继续存在。针对因拍定而取得所有权之拍卖取得人，预告登记可依一般规则，实现其效力。假如申请强制执行者，为“优先顺位之”债权人，则预告登记随拍卖之拍定而消灭，此时预告登记权利人就——剩余之——拍卖所得价金进行分配。

我国的《物权法》没有规定预告登记的完全效力。对此，笔者认为：既然出于担保不动产变动请求权之实现而赋予预告登记以物权效力，那么应该如同担保债权之实现而赋予抵押权以优先受偿效力——该效力及于强制执行或破产清算——一样，在《物权法》中明确预告登记的完全效力，以完善预告登记的物权效力。

四、预告登记之登记不能转化为本登记

本登记又称终局登记，是指将基于一定的不动产物权变动事实所发生的不动产物权之取得、设定、变更、消失载入登记簿，以向世人表彰不动产物权现状的登记。不动产物权变动一经登记，以其为内容的登记即具有公示力，成为确认不动产物权归属和内容的依据，人们据此登记便可确定不动产物权变动关系。本登记按其反映的不动产物权变动效果，又可分为：初始登记、设立登记、转移登记、变更登记、注销登记。

若他人依本登记信赖其登记名义人为适法权利人，而基于法律行为从登记名义人取得不动产物权的，则即使该本登记属于登记不实，亦不影响其取得效果。所以，为了防止与本登记所公示之不动产物权有利害关系的当事人遭受损失，实体法为其提供了一项临时性的保全措施，而在程序法中与之相对应的则为预备登记。

预备登记是指以确保于将来本登记之实现的临时性保护措施为内容的登记。预备登记并不发生不动产物权变动之法律效果，但由于其是临时性保护措施成立的设权性要件，故其会使物权法所明确规定的是项临时性保护措施发生法律效力，以排除或阻却第三人对登记名义人名下不动产物权的取得，从而保证将来之本登记的实现。这也是称其为预备登记的缘由所在。由于预备登记是以为权利人提供的临时性保护措施为内容，当权利人申请本登记时，是项临时性保护措施因其目的实现而自然失效，那么，与之对应的预备登记自然亦应随之注销，所以预备登记亦称为暂时登记（或保全登记）。

预备登记属于附登记。其附记于登记名义人的权利登记，作为该登记之一部分，表彰该项权利之上存在“权利瑕疵”。预备登记主要包括预告登记之登记和异议登记，这是与实体法规定的具有临时性保全措施性质的异议和预告登记相对应的。

通过以上分析，可见预告登记之登记与本登记属于性质不同的登记。首先，二者登记的内容不同。预告登记之登记以预告登记为内容，而本登记以不动产权利为内容，二者登记的内容既不具有同质性，也不属于同一权利在不同阶段的不同形态。其次，二者的登记目的不同，本登记是使不动产物权变动发生法律效力，其启动还须以不动产物权变动当事人基于不动产物权变动合同向不动产登记机关提出申请的方式为之，预告登记之登记是赋予预告登记以担保效力，从而使其排除存在于本登记登记完毕之前的请求权实现不能之风险，以确保本登记的完成。再者，本登记之完毕，不动产物权变动请求权人取得不动产物权，成为不动产权利人，那么以担保不动产物权不变请求权之实现为目的的预告登记随即消灭，以其为内容的登记随之注销。所以说，预告登记之登记不能转化为本登记。

五、预告登记不能适用于“预购商品房”和“以预购商品房设定抵押权”之情形

依据《不动产登记暂行条例实施细则》第85条之规定，预告登记的适用范围包括“预购商品房”和“以预购商品房设定抵押权”。这是基于：预告登记可有效防止预售商品房的再次处分行为，保障预购人于将来取得房屋所有权，故将预告登记的适用范围扩大至商品房预购人之请求权保护上。

但笔者认为，这不仅是对我国《物权法》第20条的联想式扩大解释，而且更是对预告登记理论的不当理解。

1.预告登记因缺失登记载体而无法登记

预告登记做为不动产登记薄的登记内容，是以既存不动产物权登记为前提的。依据《物权法》第30条规定，对于合法建造的房屋，于建造已完成之时，方能取得房屋所有权。但由于预售商品房是房地产开发企业正在建设的房屋，依法不具有房屋所有权取得之效力，同时亦不符合所有权登记条件，即不具有登记能力，也就无从谈及与之相对应的房屋所有权登记。故在商品房预售中，会产生预告登记因不存在房屋所有权登记而无处记载的现实问题。很显然，在论述预告登记对预售商品房再次处分的防范作用时，我们忽略了预告登记的载体——房屋所有权登记的缺失，从而出现“皮之不存，毛之焉附”的尴尬局面。

但有观点认为可通过建立在建建筑物登记簿册来解决预告登记附着于何处的问题。这一途径无异于是肯定债权请求权可以创建登记簿。因为登记簿不是单纯对在建建筑物的描述，其必须是对一定权利状态的反映。但在建建筑物是无法设立房屋所有权，该登记簿当然不能反映所有权，只能以将来取得的所有权为变动内容的请求权记载于该登记簿之中。如此建立的登记簿，首先违反了不动产登记簿的创设基础是不动产所有权（初始）登记这一基本原则。而以将来取得的所有权为变动内容的请求权属于债权，其不能成为不动产登记簿的登记内容，更不能创建不动产登记簿。其次有悖于在先已登记原则。预告登记不是请求权登记，而是将不动产物权变动请求权作为一种警示附记于已登记的不动产物权之上，从而达到向世人明示该登记不动产物权已存有潜在的权利变动的公示作用。这也就决定预告登记之登记是依附于不动产物权登记的，即必须以不动产物权登记之存在为前提。若不动产物权未曾登记，则预告登记无从载入不动产登记簿。再者，既使预告登记可径行创建不动产登记薄，虽然解决了其载体形式缺失的问题，但是无法解决不动产登记簿中房屋所有权登记缺失的根本问题。而缺失所依附的房屋所有权登记，记载于在建建筑物登记簿册的预告登记也无异于“刻舟求剑”。

2.预购人基于商品房预售合同而产生的请求权，其实质是以将来才取得之房屋所有权的转移为内容，不能成为预告登记担保之客体

预告登记以担保不动产物权变动请求权之实现为目的，该请求权是不动产物权受让人基于不动产物权变动合同而产生的要求让与人设立、转移、变更、消灭不动产物权的权利，以实现不动产物权变动之法律效果。而让与人现已享有的不动产物权是受让人之不动产物权变动请求权行使的法律基础——权源，否则，不动产物权变动请求权将会因权源缺失而导致不能行使。但是，在权源存在的情况下，还可能因为让与人在不动产物权变动合同至完成变动登记期间的再次处分行为而导致受让人的不动产物权变动请求权实现不能。这时，受让人面临的风险不是其请求权行使的权利基础---权源缺失或不确定（因为该权源做为已在不动产登记簿登记的物权是具有绝对效力的），而是让与人的再次处分行为。所以，为了确保受让人的不动产物权变动请求权之实现，则通过预告登记限制让与人对其不动产物权的再处分行为。但其绝不能确保以一项将来才取得之不动产物权为内容的变动请求权的实现，因为这项将来才取得之权源其本身所具有的不确定性已超出预告登记的担保范围，故“不得为了使一项将来才取得之权利受负担，而进行一项预告登记”。另外，受让人之不动产物权变动法律效果须经过登记程序来实现。根据登记程序中的在先已登记原则，登记机关办理让与人与受让人间的变动登记须以让与人的不动产物权业经登记为前提。让与人的这一权源登记不仅是受让人确认让与人之不动产物权的依据，而且又恰恰为其预告登记登入不动产登记薄提供了依附载体。

而在商品房预售合同中，虽然合同之标的物是预售商品房，但其实质是房地产开发企业与预购人就预售商品房之将来取得所有权及设立所有权转移负担为内容所达成的合意。其中，对于预购人基于该合同而产生的请求权，在预售商品房竣工验收之前，是不能行使的。此非因当事人之意思，而是缺失房屋所有权转移的权源---房屋所有权使然，因为，根据我国《物权法》第30条规定，房地产开发企业对于正在建设中的商品房并不产生设立房屋所有权之效力。当然更无从谈及权源登记之存在。只有预售商品房经竣工验收，房地产开发企业取得房屋所有权并经登记后，预购人的请求权才能得以行使，请求房地产开发企业转移房屋所有权至预购人名下。可见，在房地产开发企业取得房屋所有权之前，预购人基于预售合同而产生的待房地产开发企业于将来才取得之房屋所有权时方可行使的请求权并不能行使，该请求权实质是属于债权期待权，其转化为以转移商品房所有权为内容的请求权，须以权源——商品房所有权初始登记完毕为条件。这是预购人之请求权与预告登记所担保之不动产物权变动请求权的本质区别。在预售合同成立至预购人取得房屋所有权这一时间段中，预购人之请求权的实现不仅可能受房地产开发企业再次处分行为之妨害，而且还取决于房地产开发企业能否取得房屋所有权，因在商品房建设过程中，房地产开发企业对于将来才取得之房屋所有权处于一种不确定状态，或因资金短缺等因素而不能完成建造行为，致使房屋所有权不能取得；或因在建工程抵押权或建设工程价款优先受偿权之实现，致使房地产开发发企业不能取得房屋所有权；或因未通过规划验收，致使不能办理初始登记。这些情形的出现则会使房地产开发企业与预购人之间转移房屋所有权的权源缺失，从而造成预购人的请求权因缺失这一权利基础而不能行使，这种权源风险不是预告登记所能防范的。因此，若为了保证预购人对于将来才取得之房屋所有权的转移变动之实现，而以担保预购人之请求权实现设立预告登记，那么，该请求权的实现则因将来取得之房屋所有权的不确定而变得不确定，而这恰恰与预告登记所限制的房地产开发企业再次处分行为无关，这种状况是有违于预告登记制度的设计理念。

所以，对于预购人在将来才取得之商品所有权设立转移或担保负担，其请求权是不能通过预告登记获得担保的。

3.预告登记不能成为另一预告登记的建立基础

依据《物权法》第180条规定，抵押权作为他项物权，其抵押物须为抵押人有权处分之物。针对普通抵押权中的不动产而言，抵押人设定抵押时，该不动产须为抵押人现在已有之物，对于将来可取得的不动产，自不得为抵押权之标的物。对于该不动产是否为抵押人所有，且其是否有处分权，则应以该不动产所有权登记为准。因为依据《物权法》第16条规定，不动产登记簿是反映特定主体对特定不动产享有权利的依据。通过不动产所有权登记可确认抵押人对作为抵押物的不动产享有所有权，其有权以该不动产的交换价值设定担保负担——抵押权。同时，因该不动产所有权业已登记，亦为抵押权设定提供了必不可少的载体——登记簿。依据《物权法》第14条规定，抵押权须记载于不动产登记簿，始发生设定之效力。所以，抵押权设定反映在登记簿上则是设权登记——抵押权登记。若无抵押权登记，则无从谈及抵押权设定之效力。

但在《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款第3项中，预购商品房可以设定抵押权。其理论依据预购人与出卖人签订买卖合同后，并办理预购商品房预告登记，则买受人能够确定性的取得该房屋的所有权，在某种意义上就已经获得了对该房屋的处分权，所以买受人有权在其尚未取得所有权的预购商品房上设定抵押权，但是由于其尚未取得所有权，故此该抵押权登记只能是预告登记。这意味着该抵押权预告登记是建立在预购商品房预告登记的基础上的。这一论述的实质意义是：如不存在房屋所有权登记，则无法设定抵押权，但可通过预购商品房预告登记来解决房屋所有权登记缺失的问题，从而为设定抵押权清除这一法律上的障碍。这一论述着实令人难以信服。

（1）预告登记不是权利登记。预告登记不是以不动产物权变动请求权为内容的设权登记，其作为不动产物权变动请求权的“附属物”，是对不动产物权变动请求权进行担保，本身不具有独立性。我们不能将预告登记所具有的担保效力等同于不动产物权变动登记的变动效力，即预告登记不是反映一项不动产权利独立之存在的权利登记，更不能作为不动产物权变动的权源登记。这就决定其不能作为另一预告登记的权利基础。若以其被担保的请求权作为另一预告登记的基础，实际是将请求权之变动（而非不动产物权之变动）作为“另一预告登记”所担保的请求权之内容，这明显违反了预告登记所担保的请求权是以不动产物权变动为内容的根本要求。

（2）抵押权预告登记以预购商品房预告登记作为建立基础，二者之间存在法理上的自相矛盾。基于抵押合同产生的抵押权须记载于不动产登记簿，方谓抵押权设定，抵押权的权利表征为抵押权登记。在已经办理了房屋所有权转移预告登记的房屋上设定抵押权，即意味着其权利表征亦为抵押权登记。“但由于其尚未取得房屋的所有权，故此该抵押权登记只能是预告登记而不是抵押权设立登记”。可是在此值得注意的是，抵押权预告登记所担保的是抵押权之设定请求权，其根本不属于抵押权的设权登记——抵押权登记。这样的登记结果如何能说在预购商品房上可设定抵押权，这显然是一个理由与结论自相矛盾的解释。另外，基于预告登记被担保的请求权是以预告登记义务人的既设物权之变动为内容，那么，抵押权预告登记被担保的请求权须以抵押人之房屋所有权设立抵押为内容。而该预告登记之所以成立，是其具有登入登记簿的条件——抵押人之房屋所有权登记之存在。但当抵押权预告登记以预购商品房预告登记为基础时，由于预购商品房预告登记被担保是以预购商品房转让为内容的请求权，则抵押权预告登记被担保的请求权不是针对买受人房屋所有权，而是针对买受人以预购商品房转让为内容的请求权，这实际是针对买受人于将来才取得的所有权而提出，显已超出了预告登记的效力范围。

抵押权预告登记作为保全抵押权设定之请求权于将来实现为目的的担保手段，同样以不动产所有权业经登记为行使基础的，通过将抵押权预告登记附记于该所有权登记之上，以确保抵押权人实现将来的抵押权登记。但绝不能将抵押权预告登记定性为在缺失不动产所有权登记状况下的抵押权登记之特殊形态。作为未完成转移登记之房屋，买受人对其仅享有债权之请求权，并不享有所有权，买受人依法不能以将来取得的房屋设定抵押。而房屋所有权转移预告登记并不能解决买受人尚未取得房屋的所有权这一根本问题，因为预告登记既不具有解决不动产所有权缺失的功能，也不具有创建一项权源登记的功能。

（3）《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款第3项，其实质为通过部门规章创设抵押权，这是明显有违物权法定原则的。因为，我国法律没有明文规定预购商品房可以设定抵押。预购人基于商品房预售合同仅享有以预购商品房于将来竣工方可转移为给付内容的债权，即只有在预购商品房转化为商品房时，预购人始得有权请求房地产开发企业履行商品房给付义务，将其所有权转移于预购人。而在此之前，预购商品房作为“正在建造的建筑物”仍归属房地产开发企业所有。所以，预购人以预购商品房设定担保，根本不能定性为抵押担保，其实质是以预购人之债权设定质权，属于权利质押。

六、制度回归

在法律中建构一项制度，不仅须准确界定其中概念的语义，而且须与其相关联制度具有内在的逻辑性，使其成为现行法律体系的有机组成部分，方能发挥定纷止争之机能。但对移植而来的预告登记制度，我们没有充分认识预告登记的性质、其与请求权的关系、其与登记的关系、其与不动产登记制度的关系等一系列问题，而将其适用于预购商品房，这必然会在适用中出现效果不彰，甚至矛盾、冲突。

预告登记制度的法律逻辑是创设以担保受让人不动产物权变动请求权实现为目的的预告登记，并赋予这一保全措施以物权效力，即使让与人已将不动产物权再次处分给第三人，受让人仍可行使预告登记所担保的不动产物权变动请求权，以取得不动产物权。与此同时，不动产登记制度为预告登记制度的具体操作提供了切实可行的制度支撑。这是符合物权法律体系的，不动产登记制度作为物权法律体系不可或缺的组成部分，解决的是不动产物权如何公示的问题，即怎样将不动产物权变动记载于登记簿上，以公示不动产物权状况。根据不动产登记制度建立的以让与人不动产物权为内容的登记簿，成为预告登记的登记载体。预告登记作为让与人不动产物权状况的一部分而被记载于登记簿，从而向世人公示让与人名下的不动产物权业已存在一项担保不动产物权变动请求权实现的预告登记，使第三人能够明知这一交易风险。当然，对于让与人与第三人之间的再次处分行为，经公示的预告登记会产生一定的预防作用。因为第三人在知道让与人名下的不动产物权存在预告登记时，可能不会与让与人实施对自己具有风险的处分行为。但绝不能认为预告登记是通过有效防止让与人的再次处分行为来确保受让人取得不动产物权。能够确保受让人取得不动产物权是具有担保不动产物权变动请求权实现之效力的预告登记使然。

而对于预购商品房中的“一房多卖”，行政管理属性的预售商品房登记备案制度已具有预防功能。尤其是预售商品房登记备案的网络系统，通过将预售商品房登记备案的窗口延伸至商品房开发单位的销售端，可为受让人提供预售商品房的销售状况信息。受让人通过该系统及时查知其欲受让的商品房是否已被他人购买而处于“锁死”状态，从而决定自己的交易行为。所以，我们不必再“强求”预告登记去完成其不可能完成的任务。

那么，是否可以说预告登记制度在我国已失去其存在价值。答案是否定的。因为不动产交易行为并不是仅局限于预购商品房，还包括大量的现房交易，以及土地使用权转让等其他不动产类型的交易。在我国，不动产物权变动模式以登记生效要件主义为原则，对于基于法律行为的不动产物权变动，非经登记不生效力。所以，不动产物权变动合同当事人欲使其不动产物权变动得到法律秩序的认可，还须到不动产登记机关申请变动登记。那么，在受让人与让与人达成不动产物权变动合同至完成变动登记这一期间，受让人须面临着让与人能否完成履行不动产物权变动登记义务的风险。在此期间，受让人并未取得不动产物权，其享有的仅为基于合同而产生的不动产物权变动请求权，而让与人做为不动产登记薄上的登记名义人仍享有完全的处分权利，也就意味着其在不动产物权变动登记完成之前有再次处分的法律上的可能性，如果让与人在利益因素的驱动下，罔顾业已存在的不动产物权变动合同之约束，仍将不动产再次处分给他人，则会致使受让人的不动产物权变动请求权不能实现。

所有权人甲与乙签订房屋买卖合同，但在办理所有权转移登记之前，作为登记名义人的甲又将该房屋出让于丙，双方并办理了转移登记。这时，丙取得了该房屋的所有权，而乙受让房屋所有权的目的不能实现。

在此种情况下，对暂时仅有债权人地位的受让人来说，会产生特别的担保需求。预告登记正是因应这一现实需求，给予受让人以法律上的救济——预防不动产物权变动请求权实现不能的风险。当不动产登记机关依让与人与受让人共同申请而将预告登记记载于不动产登记簿，预告登记发生法律效果。若让与人未经受让人同意，将不动产再次处分他人，则根据物权法第20条第1款规定，该处分不发生物权效力，从而确保受让人之不动产物权变动请求权的实现，取得不动产物权。这才是预告登记制度在现行法律体系中的应有之义。

转自：天同诉讼圈微信公众号https://mp.weixin.qq.com/s/O0QQAA2bs5nzVlIefThYHw

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