工伤保险待遇若干问题探析

中国律师网 2011-03-22 12:34:26 俞肃平

　　修改的《工伤保险条例》（下称条例）已在2011年1月1日实施，《社会保险法》（下称社保法）也将在2011年7月1日施行，现结合笔者办案实际及法律法规规定，就工伤保险待遇若干问题进行简要探析。

　　一、工伤保险待遇的概念及种类：

　　1、概念

　　工伤保险待遇是指工伤职工或工亡职工亲属，根据法律法规规定享有的从社会保险机构和（或）用人单位应得的经济补偿。

　　2、种类：

　　根据《条例》的规定，除特殊情况外，工伤保险待遇有十五大类，具体可分为：工伤医疗费、住院伙食补助费、外地就医的交通食宿费、康复性治疗费、辅助器具配置费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金：劳动能力鉴定费、停工留薪期的工资福利待遇、一次性伤残就业补助金、

　　二、工伤保险待遇的支付及标准：

　　（一）支付：

　　可视用人单位是否为工伤（亡）者参加工伤保险及第三人引发的工伤而分为三种。

　　1、参加工伤保险的：

　　（1）由社会保险机构从工伤保险基金支付的待遇：工伤医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、康复性治疗费、辅助器具配置费、生活护理费、一次性伤残补助金、一至四级伤残津贴、终止或者解除劳动合同时，一次性工伤医疗补助金、因工死亡的，丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：劳动能力鉴定费。

　　（2）用人单位支付的待遇：停工留薪期的工资福利待遇、停工留薪期需要护理生活护理费。五至六级伤残津贴、终止或者解除劳动合同时，一次性伤残就业补助金。

　　（3）未按规定申请工伤认定。

　　如用人单位未在职工发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请、且未申请延长时限的。“在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担 ”。期间是指
从事故伤害发生之日或职业病确诊之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止 。

　　2、未参加工伤社会保险的：

　　由该用人单位按照本《条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。但“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”。如果用人单位不支付，“从工伤保险基金中先行支付” 。

　　3、第三人引发的工伤待遇支付。

　　关于第三人引发的工伤赔偿，各地均有不同的规定，但根据《社保法》及浙江省的有关规定，在第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人或交通事故肇事者逃逸或者其他原因导致工伤职工不能及时得到赔偿的，第三人引发的工伤待遇支付可分为：

　　（1）已参加工伤保险的，由工伤保险基金先行支付工伤医疗费 ；用人单位支付除医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费之外的工伤保险待遇 。

　　（2）未参加工伤保险的，在工伤职工得到赔偿前，工伤职工停工留薪期工资福利、伤残津贴和工伤医疗费均由用人单位先行支付。职工因工死亡的，其抢救期间的工资福利和工伤医疗费按前款规定处理，并由社会保险经办机构或者用人单位依法一次性支付丧葬补助金、按月支付供养亲属抚恤金；因工死亡职工家属生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50% 。

　　（二）标准

　　标准在《条例》及相关配套规章中已有明确规定，在此不一一叙述，本文就实践中有争议的在工伤保险保险待遇中出现的“本人工资”、“统筹地区上年度职工月平均工资”、“ 缴费工资”以及停工留薪期的工资福利待遇等进行探讨。

　　1、本人工资。

　　实践中，对本人工资有二种不同的理解。一种观点认为，仅是指指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均基本工资或标准工资；另一种认为除了基本工资或标准工资之外，还应包括加班工资。

　　本人认为：本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月、由用人单位支付给工伤职工的包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等在内的月平均工资，也就是法律法规规定的本人工资总额的月平均工资或称平均月缴费工资。因为用人单位的工资总额是由该单位的全部职工的工资总额所组成。

　　依据：（1）《条例》第十条及第六十四条分别规定“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”；“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”。“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。（2）国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发〔1995〕6号）也规定“职工本人上一年度月平均工资为个人缴费工资基数。月平均工资应按国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算，其中包括工资、奖金、津贴、补贴等收入”；（3）《浙江省职工基本养老保险条例》规定“职工个人每月按照本人上一年度月平均工资（以下称缴费工资）的百分之八缴纳基本养老保险费”； （4）《社保法》第三十五条“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费”； （5）劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第53条的规定 ；（6）新修改的《浙江省企业工资支付管理办法》第二条的规定 ；

　　2、统筹地区上年度职工月平均工资。

　　争议最大的是何为“统筹地区”？何为“上年度”？

　　有以下二种观点

　　一种观点认为：统筹地区是指地级市为单位。
　　
　　另一种观点认为：统筹地区是指市或县一级，以实际统筹地为准。

　　由于各省、自治区、直辖市范围内的县及以上区域经济发展程度各不相同，因此社会保险的统筹地区也各不相同。依本人所在市（县级市）为例，基本养老保险统筹地区是省级，基本医疗保险统筹地区是地级市，而工伤保险统筹地区却是本市（县级市）。

　　因此，本人认为：统筹地区一般以地级市为单位，特殊情况例外。

　　依据：?修改前的《条例》 第十一条 “工伤保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定。 跨地区、生产流动性较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同有关行业的主管部门制定”；修改后的《条例》第十一条“工伤保险基金逐步实行省级统筹。跨地区、生产流动性较大的行业，可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。具体办法由国务院社会保险行政部门会同有关行业的主管部门制定”。这里将统筹地分为“直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定”、和“工伤保险基金逐步实行省级统筹”。
?我国目前实行的是二审终审制，一般来说，如当事人不服劳动仲裁和一审判决，有关劳动争议和行政诉讼案件最终会在地级市的中级法院审判。为了审判的统一性，即使工伤保险统筹地在县（或县级市），统筹地也应以地级市为统筹地区。

　　由此，本人认为，（1）“统筹地区”目前一般是指以地级市为单位，特殊情况例外，今后则可能是以省、直辖市、自治区为单位。

　　（2）关于“上一年度”

　　一种观点认为是职工发生工伤事故时的上一年度；另一种观点认为是仲裁辩论终结时的上年度或者起诉后一审法庭辩论时的上年度。

　　本人认为应当是工伤职工或工亡职工亲属要求社会保险机构和用人单位支付工伤保险待遇时，或仲裁辩论终结时，或起诉后一审法庭辩论时的上年度。

　　依据是：最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》中，有关赔偿标准，适用的是判决时的上年度，该解释第三十五条：本解释所称“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

　　综上所述，“统筹地区上年度职工月平均工资”可解释为：地区级（特殊情况除外）统计部门公布的工伤职工或工亡职工亲属要求社会保险机构和用人单位支付工伤保险待遇时，或仲裁辩论终结时，或起诉后一审法庭辩论时的上年度所有职工的月平均工资。

　　3、停工留薪期工资福利待遇

　　（1）工资福利待遇。

　　一种观点认为仅是基本工资或标准工资；一种观点认为除了基本工资或标准工资，还应包括加班工资。

　　本人认为是工资总额加福利。

　　理由是：《条例》第三十三条明确规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。而劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等 ；当然还包括从企业福利费中开支的“住房公积金、午餐补贴”等及国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

　　（2）停工留薪期。

　　一种观点认为，停工留薪期应按医院开具的休息证明为准，但一般不得超过12个月；另一种观点认为，无须医院证明，停工留薪期至工伤职工进行劳动能力鉴定日。

　　本人认为；不构成残疾的，停工留薪期以工伤职工提供医疗机构出具的证明确定；构成残疾的，除了工伤职工应提供医疗机构出具的证明确定之外，停工留薪期至工伤职工进行劳动能力鉴定定残日前一天，如职工申请再次鉴定且结论与第一次相符的，停工留薪期至第一次劳动能力鉴定定残日前一天；再次鉴定改变第一次鉴定结论的，则停工留薪期至工伤职工再次劳动能力鉴定定残日前一天。但停工留薪期一般均不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，必须经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，才可以适当延长，但延长不得超过12个月。

　　依据除了《条例》第三十三条规定之外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。这里的“误工时间及误工费”相当于《条例》规定的“停工留薪期”和“工资福利待遇”。

　　三、工伤保险待遇差额的弥补途径

　　差额有二种。

　　1、伤职工的医疗费、康复性治疗费、辅助器具配置费。

　　根据《条例》的规定，工伤医疗费工伤医疗费、康复性治疗费及辅助器具配置费按符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准从工伤保险基金支付。也即工伤职工的这三项费用并不是全额得到赔偿的。

　　2、用人单位未按工伤职工工资总额缴纳工伤保险费差额。

　　根据法律法规的规定，用人单位应当按照直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，向社会保险机构缴纳工伤保险费。但由于用人单位出于成本角度的考虑，实际发给每个职工的工资与其上报给社会保险机构的每个职工的工资总额并不一致，而且上报给社会保险机构的缴费基数，大多数是小于发给职工的工资总额的。因此一旦职工发生工伤，由社会保险机构核发下来的“一次性伤残补助金、伤残津贴及供养亲属抚恤金”等项目的标准要低于工伤职工应当领取的待遇，因其差额部分最高达6倍，如《条例》第六十四之规定。

　　虽然《条例》第五十五条规定“工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼”。但本人认为，该差额因为是用人单位有意瞒报缴费基数而造成，如伤者的伤情特别严重或用人单位有明显过错、且伤者从社会保险机构和用人单位得到工伤保险待遇后仍有很大损失、“尚有获得赔偿的权利的”，工伤职工或者其近亲属可以与第1项一并以《安全生产法》第四十八条 及《职业病防治法》第五十二条之规定向用人单位提出民事赔偿要求，通过向人民法院起诉解决差额问题。

　　四、工伤保险赔偿与民事损害赔偿二种责任竞合时的处理

　　在工伤保险赔偿与民事损害赔偿问题上，世界各国都经历了由传统侵权行为法一元论向多元论的演变，基本有择一选择模式、取代模式、兼得模式和补充模式。

　　我国也是如此。原劳动部《企业职工伤保险试行办法》中有关第三人（交通事故）原因引发的工伤，采用的是接近于补充模式，即“先民后工（伤）、总额补差”。修改前后的《条例》虽已将此条款删除，但各地却对是否“兼得”上有不同地规定。浙江省也从原来的“先民后工（伤）、总额补差”调整为“部份兼得”。也即除“医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费”五项实行“先民后工、总额补差”之外，其余均可“兼得”且不必“先民后工9”。但本人认为，工伤保险赔偿与民事损害赔偿二种责任竞合时，在现阶段各地还不能统一到一个模式。因为，《条例》虽没规定二种责任竞合时如何赔偿。但《社保法》第　第四十二条却规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。结合该法第四十一规定，我们可以得出这样的结论：《社保法》区分了职工自身原因和第三人原因引发的工伤，采取了不同的处理办法。因为《社保法》效力级别高于《条例》，所以，各地都会根据该条款规定，制定二种责任竞合时的处理办法。

　　五、余语

　　随着《条例》及《社保法》的实施，人力资源及社会保障部、各省、自治区、直辖市将会对包括工伤保险在内的五项社会保险的地方性法规、规章等作进一步的规定，建议相关部门对本文提出的有争议的问题作出明确的解释，至少使之在统筹地区内具有操作性。

　　作者简介：

　　俞肃平，浙江国翱律师事务所三级律师、合伙人，浙江省律师协会劳动与社会保障业务委员会委员、嘉兴市律师协会行政与劳动业务委员会副主任。

交通事故损害赔偿案件实务问题浅析

中国民商法律网 2011-03-14 12:20:22 程安营

　　程安营 河南省虞城县人民法院


　　实践中，道路交通事故损害赔偿纠纷在法律适用中存在不少疑难，现结合审判工作实际，对几个法律适用的疑难问题进行简要分析。

　　一、关于伤残的鉴定与赔偿问题

　　1、关于受害人何时做伤残鉴定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”那么持续误工以什么为准，如果以医师开具的休息证明为准，出院时医院开具的休息证明过长，受害人很长之后才去作伤残鉴定怎么样办？因为有交强险托底，如果侵权人不要求对休息时间的必要性进行司法技术鉴定，法院对医院盖了公章的证明，就只能予以认可。在审判实践中，已经存在上述“休息”证明对侵权人的赔偿造成扩大的案例。同时，也存在利用司法鉴定获得诉讼时效中断，从而使赔偿请求不逾时效的案例，对受害人伤残鉴定的时间，建议立法或司法解释对此做出相应的规定。

　　2、关于当事人申请重新鉴定的期限。在审判实践中大致存在以下几种不同观点：第一种观点认为，应在收到鉴定结论后的15日内提出。第二种观点认为，应在收到鉴定结论后的30日内提出。第三种观点认为，适用简易程序审理的案件，应在收到鉴定结论后的15日内提出；适用普通程序审理的案件，应在收到鉴定结论后的30日内提出。第四种观点认为，应在一审程序的法庭辩论终结前提出。第五种观点认为，应在二审程序的法庭辩论终结前提出。第六种观点认为，应在再审程序的法庭辩论终结前提出。分析一下，第一种观点所持的意见，适用简易程序审理的案件，但不适用普通程序审理的案件。因为15天时间较短，不利于保护普通程序申请人的合法权益。第二种观点所持的意见，适用普通程序审理的案件，不适用简易程序审理的案件。因为30天时间较长，不利于简易程序案件的及时审结。第四种观点、第五种观点及第六种观点所持的意见，不仅不符合我国的立法宗旨，而且会拖延案件的审理期限，还会浪费审判资源，给当事人造成诉累。建议对此做出明确的规定。

　　3、关于一人有多处伤残的赔偿问题

　　在交通事故人身损害赔偿案件中，经常会遇到一个受害人身上有多处伤残的情况，并且各处伤残均评定了相关的等级，对此，伤者仅构成一处伤残的赔偿指数容易理解，但是多处伤残的赔偿指数如何计算却仁者见仁，司法实践中采用的标准不一。主要有以下几种计算方式：

　　第一种处理方式：把身体多处伤残的赔偿费用采用合并计算。即对每一处伤残均按比例计算应赔偿的数额，然后简单相加，得出最终的赔偿数额。这种方式是遭到质疑最多的计算方式，有人认为该计算方式不区分实际情况，对同样一个人，赔偿的数额计算累计过大，会造成显失公平的后果，也有人认为，交通伤害是复合伤害，既然每一处的伤害都有伤残等级评定，就应当给予法定的赔偿，司法解释也没有规定对一个人只能赔偿一个伤残等级，这也是划分赔偿指数的意义所在。

　　第二种处理方式：采用吸收的办法，即轻伤残被重伤残所吸收，即对同一个人造成多处伤残等级的，只计算较高等级的伤残赔偿数额，对较轻的予以吸收不计。这种方法同样得到了较多的批评，大部分的人认为这是对受害者的不公平。

　　第三种处理方式：采用公式的计算方法。即按照国家质量监督检验总局在2002年3月11日发布的中华人民共和国国家标准GB18667－2002,即：《道路交通事故受伤人员伤残评定》，附录B中，列出的多等级伤残者的伤残赔偿计算公式，公式如下：C＝Ct×Cr（Ih＋∑Ia ,i）（∑Ia≤10％，i=1，2，3……n，多处伤残 )

　　公式中：C――伤残者的伤残实际赔偿额；

　　Ct――伤残赔偿总额；

　　C1――赔偿责任系数，即赔偿义务主体对造成事故负有责任的程度，0≤C1≤1；

　　Ih――伤残等级最高处的伤残赔偿指数，即多等级伤残者，最高伤残等级的赔偿比例，用百分比（%）表示；

　　Ia――伤残赔偿附加指数，即增加一处伤残所增加的赔偿比例，用百分比（%）表示，0≤Ia≤10％；

　　上述公式翻译过来就是：伤残者的伤残实际赔偿额=伤残赔偿总额×赔偿责任系数×（几个伤残等级最高的伤残赔偿指数+伤残赔偿附加指数1＋伤残赔偿附加指数2＋……伤残赔偿附加指数n）

　　这个公式同样也存在问题，对于各伤残赔偿附加指数的对应数值(即哪一等级的Ia应为多少)，以及该如何浮动，没有明确，也未对Ia进行举例说明该如何适用，导致在司法实践中各地作法不一，确定Ia的随意性较大，甚至同一单位的不同人在执行时也不一致，致使确定的“赔偿指数”存在争议，造成对案件处理的不满。

　　以上三种计算方式，各有各的适用理由，显然也都存在着不足，但司法实践中，关于一人多处伤残数额的计算引发了许多的问题，有的案件造成当事人的上访，有的案件被发回重审或改判，也给基层法官处理此类案件带来许多工作上的压力。

　　对策与建议：对于同一人造成多处伤残的计算问题，建议最高法院组织专门调研与交流，作出一个统一的司法解释，同时希望司法鉴定机构能够在鉴定时按照科学方法得出唯一的伤残鉴定结果，以便法官在实践中摆脱多种伤残等级计算方法无所适从的混乱现状。

　　二、关于死亡赔偿金的问题

　　死亡赔偿金，顾名思义，是对受害人作为一个民事权利主体生命权的丧失所作出的赔偿。公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。而生命权则是一切权利的基础和前提，任何生命权的丧失都是公民民事权利能力的丧失。因此，死亡赔偿金实质上是以受害人民事权利能力的丧失为给付条件的。关于死亡赔偿金的性质，传统上有“扶养丧失说”和“继承丧失说”两种理论。

　　“扶养丧失说”认为，因侵害他人生命导致受害人死亡，受害人生前扶养的未成年人或者丧失劳动能力、又没有其他生活来源的成年近亲属，因此丧失了生活资源的供给来源，受有财产损害，侵权责任人应当对该项损害予以赔偿。但在很多情况下，受害人并没有需要扶养的近亲属，为平衡利益，法律规定侵权责任人对受害人近亲属因受害人死亡而受有的反射性精神利益损害，亦应当赔偿。我国的《民法通则》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》基本上采纳了这一理论，将死亡赔偿金定性为精神损害抚慰金。

　　“继承丧失说”认为，侵害他人生命致人死亡，不仅生命利益本身受侵害，而且造成受害人余命年岁内的收入损失，也就是给受害人共同生活的家庭共同体造成财产损失。因加害人的侵害行为导致受害人死亡从而使得这些未来可以获得的收入完全丧失，以致受害人的法定继承人在将来所能继承的财产减少。因此，死亡赔偿金的内容是对收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。我国《国家赔偿法》所确定的赔偿的原则为受害人的物质损害的范围，其将死亡赔偿金也列入赔偿的范围之内，也就是确定了死亡赔偿金的财产性质地位。2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》从《民法通则》保护公民合法权益的立法目的出发，参照《国家赔偿法》的规定，对死亡赔偿金也作了相应的司法调整。

　　关于死亡赔偿金，司法实践中存在较多的问题，主要表现在以下几个方面：

　　（一）名目不一，赔偿标准及数额也各不相同。

　　1、《国家赔偿法》第二十七条第（三）项侵犯公民生命健康权造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

　　2、《医疗事故处理条例》第五十条第十一项规定，“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年。

　　3、《工伤保险条例》第三十七条职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为６个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月４０％，其他亲属每人每月３０％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加１０％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。

　　 4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”

　　5、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

　　6、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条　因触电引起的人身损害赔偿范围包括：（八）死亡补偿费：按照当地平均生活费计算，补偿二十年。对七十周岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。

　　 7、最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》四、死亡赔偿范围和计算公式（一）收入损失。提指根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失。收入损失＝（年收入－年个人生活费）×死亡时起至退休的年数＋退休收入×１０死者年个人生活费占年收入的２５％－３０％。（二）医疗、护理费＜具体内容参见前条第（二）项＞。（三）安抚费。是指对死者遗属的精神损失所给予的补偿。（四）丧葬费。包括运尸、火化、骨灰盒和一期骨灰存放费等合理支出。但以死者生前６个月的收入总额为限。（五）其他必要的费用。包括寻找尸体、遗属的交通、食宿及误工等合理费用。八、赔偿费应赔付给死者遗属、伤残者本人。

　　8、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十七条因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

　　从以上列出的法律法规及司法解释中可以看出，有关死亡赔偿金的规定用语混乱且含义不同，标准不一，有的称为“死亡赔偿金”，有的称为“死亡补偿费”，也有称“一次性工亡补助金”，有“精神损害抚慰金”等等，以致造成理解和适用上的困难，立法机关有必要对此问题予以规范。

　　（二）死亡赔偿金是不是遗产？

　　对于死亡赔偿金是不是遗产，在司法实践中有着不同的理解，在学界也是争论的焦点。由于该问题直接涉及到死亡赔偿金的分配及死亡赔偿金可否清偿债务等系列问题，故而对该问题的探讨就具有更为重大理论价值。

　　 首先看一下《继承法》对遗产的规定，《继承法》第三条规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》又对“其他合法财产”作出了解释：公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。

　　 而死亡赔偿金是死者遭非正常死亡后才产生的，它不符合遗产的法律特征。应该说，死亡赔偿金是一种特殊的款项，它是填补死者近亲属因遭非正常死亡后家庭损失的弥补，不属于死者的遗产范围。

　　从法理上分析，如果死者不死亡，则不可能产生死亡赔偿金；而死者一旦死亡，其民事主体资格就消亡，不再是权利主体，就不需要进行救济，其近亲属依据与死亡的亲属关系，直接享有损害赔偿的直接请求权。若在受害人已经死亡，却将死亡赔偿金作为遗产来处理，在法理上存在障碍。《最高人民法院关于空难死亡赔偿金能否作为遗产处理的复函》（[2004]民一他字第26号）中也明确“空难死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿。获得空难死亡赔偿金的权利人是死者近亲属，而非死者。故空难死亡赔偿金不宜认定为遗产。”，实践中，死亡赔偿金宜认为是对死者近亲属的补偿，不应认定为遗产。

　　（三）死亡赔偿金是不是精神损害抚慰金？

　　 究竟死亡赔偿金是对死者亲属财产利益损失的补偿，还是对死者亲属的精神抚慰，还是二者兼而有？问题主要是出在最高人民法院的两个司法解释。2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金;　(二)致人死亡的，为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金。而2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费。第十八条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。后一个解释否定了死亡赔偿金为精神损害抚慰金的规定。应该说《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金是对受害人亲属财产损失利益的补偿，这一规定与最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》中相关规定接轨。在法律用语中，《人身损害赔偿解释》犹豫不决，第十七条规定的明明是死亡补偿费，但在第二十九条中却规定的是死亡赔偿金，为什么在第十七条中用语为死亡补偿费而在具体计算标准中却称为死亡赔偿金呢？二者之间又是何种关系呢？如果两者只是工作上的文字笔误，希望能有一个明确的说明，以避免实践中对此的争论和异议。

　　三、关于“保险”的问题

　　为保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿，促进道路交通安全，国家出台了《机动车交通事故责任强制保险条例》（下简称《交强险》），要求由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。审判实践中，由于对法律的理解不同，执行的标准不一致，导致涉及保险公司的道路交通事故人身损害赔偿案件在处理结果上多有差别。

　　1、关于保险人的诉讼地位。目前，司法实践中在确定保险人的法律地位上主要有以下几种方式：一是在案件中根据原告的起诉确定保险人的法律地位，原告列保险人为被告的即为被告，列第三人的则为第三人；二是事故车辆参加第三者责任强制保险的列保险人为被告，车辆参加第三者商业险的列保险人为第三人；三是在交通事故损害赔偿案件中，认为保险人不是侵害人、受害人不是保险合同相对人，保险人不能参与该案的诉讼，不能作为此类纠纷的当事人，不能直接赔偿第三者。对以上几种处理方式，各有各的道理，首先，将第三者责任强制保险的保险人列为被告的人认为，强制保险责任是法律直接规定的直接赔偿的民事责任，被保险车辆发生交通事故后，不论什么原因，保险人就要在强制保险责任限额内承担赔偿责任，因而应当直接将保险人列为被告承担责任。原告起诉了保险人为被告，他就是被告，但原告起诉时列保险人为第三人的他就是第三人，因为无独立请求权的第三人就是被告的地位。法院不能干预原告要将第三人变更为被告。第二种方式认为，第三者交强险，是法律的规定，车辆发生事故，保险人按照法律规定，是必须赔偿的，他在诉讼中就是被告的地位，而不是第三人。而在第三者商业保险合同中，保险人在车辆交通事故中，不是保险合同的相对人，不是法律规定的强制性赔偿责任，只是在判决结果上可能与他们有法律上的利害关系，因而在第三者商业保险合同中，保险人只能是第三人。第三种方式，认为保险人不应列为交通事故人身损害赔偿案件中的当事人，理由是，第三者商业保险的合同当事人，是保险人与被保险车辆的所有人，即投保人，受损害人不是合同相对人，不能主张保险合同中的赔偿权利，应由被保险人或者投保人主张赔偿权利。《中华人民共和国保险法》第二十二条第二、三项规定“被保险人是指其财产或者人身受保险合同的保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权人的，投保人，被保险人可以为受益人”。按此条规定，应当先由被保险人向第三者进行赔偿，然后由被保险人再向保险人按照保险合同的约定，请求赔偿。

　　2、交强险与商业险的区别界定。机动车事故责任强制保险与商业性机动车第三者责任险是不同的责任保险制度。在交强险出台前，保险公司承保的机动车第三者责任保险是商业保险，保险公司依据保险合同的约定对保险事故进行理赔。交强险出台后，保险公司对被保险机动车发生道路交通事故，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。审判实践中，法官对交强险与商业险的性质界定不一致，出现商业险按交强险理赔的现象。有的案件，受害人与机动车主之间均有责任，按商业保险的赔偿范围，保险公司承担的责任为：投保人依法应承担的赔偿责任范围内承担保险责任。但有的法院在判决时，却把商业险作为交强险理赔，判决由保险公司在投保范围内直接赔偿受害人，对受害人自己应承担的责任也由保险公司进行赔偿，是值得商榷的。

　　3、保险公司应承担的责任范围。按照商业险的规定，保险公司应承担的责任为：被保险人依法应负的赔偿责任范围内承担保险责任。在共同致害的道路交通人身损害赔偿案件中，被保险人作为致害的一方，就共同致害人间承担的是按份责任；对第三者而言，与共同侵权人相互承担连带责任。这样就出现了投保一方的保险公司承担责任的范围问题，是对共同侵权人而言应承担的按份责任，还是对第三者而言各侵权人承担的连带责任，即所有的赔偿金额。实践中，也就出现了按共同侵权人内部的按份责任理赔和按受害人全部赔偿金额理赔的现象。另外，保险公司之间是否应承担连带责任。在一些共同侵权的道路交通事故人身损害赔偿案件中，如果共同侵权的两个或两个以上的机动车均投保，两车主相互承担连带责任，保险公司之间是否在理赔的范围内相互承担连带责任，法官的认识不统一，有的认为应相互承担连带责任，有的以法律未明确规定，认为相互间不承担连带责任。这些情况虽然不常见，但处理时难度较大，应当本着有效保护受害人权益的原则，具体问题具体分析。

　　4、精神抚慰金是否应由保险公司赔偿。《道路交通安全法》第76条规定了人身伤亡损失应由保险公司在第三者强制保险限额内赔偿。而人身伤亡损失的赔偿范围，依据最高人民法院《解释》的规定，包括精神损害赔偿金。所以，法官在对保险公司是否承担精神抚慰金问题上标准不一致。有的判决由保险公司在不超过保险责任限额内承担的赔偿责任中，包括了精神损害赔偿金；有的以保险合同中明确约定了“精神抚慰金属免责范围”为由，判决保险公司不赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二款“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。”的规定，可见交强险中的死亡伤残赔偿限额包含精神损害抚慰金，故在受害人的其他损失不超过赔偿限额的情况下，可判决保险公司赔付精神损害抚慰金。如其他损失超过限额，则不应判决保险公司在交强险中先行赔付精神损害抚慰金，在商业险中按合同约定赔付受害人其他损失，否则对保险公司明显不公，变相减轻了致害人的赔偿责任。至于保险公司是否应在商业险中赔付精神损害抚慰金，则依据保险合同的约定来处理。