[ 信息发布:本站 | 发布时间:2021-07-30 | 浏览:522次 ]

场外配资与民间借贷的根本区别在于证券账户内的股票和资金最终控制权归配资方所有

作者 | 李舒 赵跃文 段泽钰北京云亭律师事务所

【阅读提示】

场外配资，即投资者通过不具有经营资质的融资业务平台借钱炒股，和其约定杠杆率和平仓线，在缴纳保证金并支付利息后，获得配资资金进行信用交易的行为，这是在监管范围之外的配资，不具有合法性。在实践过程中，许多场外配资合同会假借“借款合同”、“股票合作协议”的名义。到底是民间借贷还是场外配资，应当从证券账户控制情况、配资资金流向、保证金缴纳、股票买卖决策主体、收益约定等多项因素进行综合认定。

【裁判要旨】

将股票账户和资金交予他人进行股票买卖操作，本人不参与股票买卖的决策和操作，只收取固定本息的，不构成场外配资合同，应当认定为借款合同关系。

【案情简介】

一、2015年5月28日，刘某华与黄某签订《投资合同》，约定：刘某华向黄某提供三个股票账户以及1.1亿元，由黄某进行股票买卖。黄某保证刘某华投资本金不亏损并按时支付投资收益，黄某用其名下股票账户资金作担保。

二、刘某权是刘某华父亲，《投资合同》中股票、资金以及相关权益均属于刘某权所有。

三、2015年5月28日之6月29日，由于股票发生亏损，双方重新签订投资合同确认股票账户市值。后因黄某未向刘某权、刘某华支付本金及收益，二人向东莞市中级人民法院提起诉讼。

四、东莞市中级人民法院认定案涉《投资合同》实为借款合同，判决黄某向刘某权偿还本金及利息。

五、黄某不服，向广东省高级人民法院提起诉讼。二审法院维持原判。

六、黄某向最高人民法院申请再审，主张案涉合同为具有借款性质的投资合同。最高人民法院驳回黄某的再审申请。

【裁判要点】

针对上述争议焦点，最高人民法院在“本院认为”部分的裁判要点归纳如下：

场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。本案中，刘某华提供资金，将其名下的证券账户交由黄某进行股票买卖操作，向黄某收取固定本息，刘某华并不参与股票买卖的决策和操作，证券账户的盈亏不影响刘某华的收益。由此可见，案涉合同不符合场外配资合同的特征，同时也不符合投资合作合同共享收益共担风险的特征，应当认定为借款合同。

【实务经验总结】

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似诉讼，提出如下建议：

民间借贷、场外配资、融资融券、贷款炒股都是目前市场上常见的利用金融杠杆进行炒股的渠道，但其中正规合法渠道只有证券公司的融资融券。除了合法渠道，其余方式均存在着较大的法律风险。

（1）券商融资。该种方法会严格控制风险，对投资者设定预警线和平仓线两道防护措施。但是券商融资对投资者的要求标准较高，通常会对融资方的开户时间、市值有具体要求。

（2）公司配资。配资公司通常不具有经营资质，且较多公司打出多倍杠杆噱头吸引投资者，一旦股票跌破约定平仓线，配资方会强制平仓收回资金。此时投资者应当立即保存投资合同、交易记录、资金流水、聊天记录等关键证据，通过起诉来进行维权。

（3）银行贷款。一些投资者会向银行申请消费贷款炒股。银行消费贷款规定款项只能用于消费，若之后对贷款流向跟踪发现用于炒股，极有可能银行会提前解除贷款合同并要求返还本息。

（4）熟人借款。常见的风险在于双方会因为法律关系的认定产生争执。因此当事人意欲签订借款合同的话，应当对借款本金、利息、期限等进行明确约定，使其符合民间借贷合同特征，避免被认定为场外配资，导致合同无效。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

【相关法律规定】

《中华人民共和国民法典》[2021年1月1日实施]

第六百六十七条　借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

《中华人民共和国证券法》[2020年3月1日实施]

第五十八条　任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。

《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》[法〔2019〕254号,2019年11月8日实施]

30.【强制性规定的识别】下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

86.【场外配资合同的效力】从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。

在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。

87.【合同无效的责任承担】场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。

配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。

用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。

用资人能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而订立，请求配资方赔偿其全部或者部分损失的，人民法院应当综合考虑配资方招揽、劝诱行为的方式、对用资人的实际影响、用资人自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。

【法院判决】

以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：

关于案涉《投资合同》属何种民事法律关系的问题。合作合同是约定各方共同经营、共享利益、共担风险的合同，本案中并无刘某权一方与黄某共同进行股票买卖，以及共享利益、共担风险的约定，而是约定黄某一方进行股票买卖，并承担风险，享有支付刘某权一方本金及固定利益之后的全部收益，而刘某权不承担本金损失，只收取固定回报，因此案涉合同不符合合作合同的特征，本院对黄某关于案涉《投资合同》为具有借款性质的投资合作合同的再审主张，不予支持。黄某的委托诉讼代理人还提出案涉合同为具有借贷性质的场外配资合同。本院认为，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。案涉《投资合同》系黄某与刘某权之间出借资金和证券账户的行为，不属于证券监管部门监管的融资融券业务，黄某的委托诉讼代理人提出案涉《投资合同》应为场外股票融资合同，不符合审判实践中对场外配资合同的认定，且该意见并未在原审中提出，本院不予采纳。

【案件来源】

黄某与刘某权、刘某华民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2020）最高法民申1079号]

【延伸阅读】

在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：

裁判规则1

“借款炒股”被认定为场外配资，因违反效力性强制性规定无效。

案例一：邓某、黄某合同纠纷再审民事判决书[湖南省高级人民法院(2019)湘民再54号]认为，“本案黄某向邓某借款的行为符合民间借贷的要素。但是黄某向邓某借钱的目的是为了借用邓某的证券账户炒股，双方先后约定了80万和40万的警戒线和平仓线，在账户市值低于40万，而黄某又不能补齐资金的情况下，邓某进行了平仓处理。其行为实质是场外融资炒股。本案黄某向邓某借钱炒股的行为符合场外股票买卖融资合同的表现特征及实质要求。虽然目前法律法规并没有关于场外配资合同的明确规定、及对该种行为和合同效力的禁止性规定，但从《中华人民共和国证券法》、《证券公司融资融券业务管理办法》和《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的相关规定来看，该行为是不应该提倡的，该行为的存在会严重扰乱证券市场的秩序，并给社会公共利益带来损害，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的情形，本案合同应当认定为无效合同。”

案例二：董某与陈某合同纠纷二审民事判决书[江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终6180号]认为，“关于争议焦点二，即陈某与董某签订的《借款协议书》的性质和效力问题。综合考察双方所签订的《借款协议书》约定的具体内容，双方协议的主要权利义务关系内容是：董某向陈某交纳保证金，陈某向董某提供账户并按保证金的一定比例配置账户资产，授权董某进行日常交易操作，陈某每月收取月息0.9%（4.5万元）的固定收益。若账户资产净值触及约定的预警线和平仓线时,陈某有权按照合同约定要求补足保证金或平仓。双方之间的法律关系包含资金融通，证券账户出借、股票和保证金让与担保等多种权利义务关系，符合场外配资合同的法律特征，属于证券市场的一种新型交易关系，并非普通的民间借贷或委托理财法律关系。但场外配资合同在《民事案件案由规定》中未有规定，本案双方当事人因合同而引发纠纷，根据民事案件案由是民事诉讼案件名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行概括的规定，本案案由应为合同纠纷，一审判决认定为委托理财合同纠纷不当，本院予以纠正。”

裁判规则2

“合作炒股”被认定为民间借贷，应按照协议还本付息。

案例三：王洪涛、赵哲訢确认合同无效纠纷二审民事判决书[河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民终1836号]认为，“关于涉案《股票合作协议》的性质及效力问题。根据王洪涛、张文策所签《股票合作协议》的约定，王洪涛向张文策借款900万元用于股票投资，借款期限自2015年11月20日至2016年5月20日，月利率1.6%，出借人张文策除享有借款本息收益外，并不参与借款人王洪涛的股票投资盈余分配，也不承担股票交易风险。故双方之间的法律关系符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同"的规定，因此一审判决认定双方的基础法律关系应为民间借贷法律关系，并无不当。至于该《股票合作协议》中关于提供股票交易账户、存入风险保证金和进行账户监管等约定，是双方为保证资金安全、降低风险进一步形成的让与担保法律关系。王洪涛上诉主张《股票合作协议》违反《中华人民共和国证券法》、《证券登记结算管理办法》、《证券公司监督管理条例》、《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的相关规定，损害了社会公共利益，应认定无效。经查，《中华人民共和国证券法》中对于自然人之间借钱炒股并未作出禁止性规定，而《证券登记结算管理办法》、《证券公司监督管理条例》、《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》属于部门规章，其规定并不具有否定合同有效性的效力，故该《股票合作协议》不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效事由的规定，系当事人真实意思表示，应认定有效。鉴于王洪涛是基于协议无效提出的返还保证金、补偿资金及利息主张，一审法院认定双方可依据借款约定对本息进行结算后另行主张，并无不当，本院予以认同。”

案例四：赵某敏与赵某霄民间借贷纠纷二审民事判决书[上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终9168号]认为，“关于涉案《借款协议》的性质。赵某霄主张赵某霄、赵某敏之间系民间借贷关系，赵某敏主张涉案协议实质上系股票场外配资合同。一审法院认为，从涉案协议内容来看，赵某霄将款项交由赵某敏买卖股票，赵某敏无论盈亏均保证赵某霄获得固定本息回报，赵某霄缔约的目的和合同预期纯粹是追求资金的固定本息回报，对赵某敏管理资产的行为及收益后的分成并无预期，赵某霄并无风险共担、利益共享的意思表示，其合同性质应为民间借贷。事实上，赵某敏也未超过承诺的收益数额向赵某霄支付收益，而是一直按照合同约定的利率，按月支付利息，利息支付凭证备注中亦注明“安信6000万利息”等内容。故认定赵某霄、赵某敏之间系民间借贷法律关系。”

（转自法客帝国）

（编辑人：董悦）

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