[ 信息发布:本站 | 发布时间:2021-04-09 | 浏览:356次 ]

股权让与担保在司法实务中一直存在较大争议，没有统一的裁判规则。2019年11月14日，最高人民法院发布第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民会议纪要》）。《九民会议纪要》首次以正式文件形式明确“让与担保”行为有效，肯定了让与担保的“优先受偿权”。相比于股权质押担保，股权让与担保更能有效保障担保权人的利益，甚至能够成为突破股权质押变现难的一把利剑，相信在《九民会议纪要》之后，股权让与担保将成为商事交易中的重要手段。

股权让与担保，是指债务人（担保人）为保证清偿借款或担保事项而与债权人（担保权人）先将债务人股权转让至债权人名下，待债务人履行清偿义务后，债权人再将股权返还债务人。《九民会议纪要》指出：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”

一、股权质押在实务中面临的难题

在以往金融借贷或商事交易中，为了保障一方利益，通常会要求另一方以股权质押的方式进行担保，也有一些投资机构与企业的对赌协议中，投资方为了保障预期收益，会将企业大股东或实际控制人的股权予以质押，并在企业未达到对赌协议中约定的业绩指标时，投资方将质押股权予以收购或处置。为了在权益受到侵害时质押权得以实现，担保合同中往往会约定担保权人有权“处置受偿”或“以股抵债”的条款，但在实务操作中，经常会面临较大的障碍。

根据《物权法》第二百一十九条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”由此可见，股权质押只有在债务到期后，经拍卖或协商程序才能取得股权的所有权，而股权质押执行变现程序复杂漫长，同时股权执行过程中也面临“执行难”的问题，股权变现率较低的客观现实，已成为影响案件执结的一个重要因素。

公司股权的程序执行一般包括冻结、委托评估、拍卖、强制办理变更手续等。无论是采取哪一种方式，都需要进行评估才可以进行转让、变现。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第四十七条规定：“人民法院对拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。”但实践中，股权所在公司往往不配合评估工作，直接影响就是绝大多数股权在执行过程中变现成功率非常低。根据网络资料显示，北京二中院曾经作过一项调查：即在2009至2013年共有131件案件对涉案股权启动评估拍卖程序，但是最终只有39件通过评估形成了评估报告，评估成功率只有30%。在未形成评估报告的原因中，“股权所在公司不配合或下落不明”的案件最多，占全部未顺利完成评估案件的58.7%。这些公司中，一部分是因为经营规模小、管理不规范导致相关财务账册不齐备，另一部分是被执行人故意想方设法拒绝提供评估所需材料，导致多数股权执行案件陷入僵局。

既然股权执行存在较大难度，那约定“以股抵债”或者变相以“股权转让协议”的方式为债权进行担保是否可行？

根据《物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”由此可见，合同中约定“以股抵债”或者变相以“股权转让协议”的方式为债权进行担保的条款属于无效条款，也即“流质条款”。所谓流质条款即绝押条款，是指转移抵押物所有权的预先约定。订立抵押（质押）合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有，这是我国法律的强制性规定。我国法律之所以绝对禁止流质条约，主要基于在很多情况下，债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约。

因此，在“以股抵债”条款无效的情况下，只能根据《物权法》第二百一十九条规定，即“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”进行处置质押股权。

参考案例：

案例1、中静汽车投资有限公司与上海铭源实业集团有限公司、桂林客车工业集团有限公司股权转让纠纷案，案号：（2015）民二终字第384号。

本案要旨：合同约定的在履行期限届满前由质权人以固定价款处分质物，相当于未届清偿期即已固定了对质物的处分方式和处分价格，显然与法律规定的质权实现方式不符。此种事先约定质物的归属和价款之情形实质上违反了《物权法》第二百一十一条禁止流质的强制性规定，故该约定条款应属无效。

案例2、重庆商社进出口贸易有限公司诉云南高深橡胶有限公司、昆明高深橡胶种植有限责任公司、赵秀美股权转让纠纷案，案号：（2016）云01民初107。

本案要旨：虽然当事人并不是在同一份协议中既约定设立担保物权，又约定以获取担保物所有权来冲抵双方之前的债权债务的形式，但两份协议履行的实质就是以获取股权所有权来冲抵双方之前形成的债权债务关系，以不同步骤、不同形式签订协议不能改变合同履行结果上的流质性质。因此以获取股权所有权来冲抵双方之前形成的债权债务关系的股权流质条款无效。

二、股权让与担保相比股权质押的优势

首先，股权质押只有在债务到期后，经拍卖或协商程序才能取得股权的所有权，相比股权让与担保，则在担保成立时，就在法律形式上实际控制被担保的股权，担保权人为后续的担保权变现掌握了主动权。

其次，典型担保如抵押、质押、留置等均是通过设定债权人对担保物的担保物权(抵押权、质权、留置权)，来保障债权人债权的实现。而这些担保物权作为一种他物权或限制物权，为“定限性”权利，仍从属于担保合同依附的主债权。但非典型担保中如让与担保、所有权保留等，让与担保设定人都是以财产的所有权作为担保，债权人对担保物享有的不再是简单附属于主债权的从权利，而往往是效力远优于从权利的所有权。

第三，股权让与担保同样具有同股权质押优先受偿权的效力。根据最高人民法院审判委员会刘贵祥法官2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话：“关于股权让与担保项下的权利人是否优先于一般债权人受偿的问题。我们认为，如果认为权利人享有的是股权，股权的绝对权性质决定了，其优先于一般债权。如果认为受让人享有的是债权，鉴于当事人已经完成了股权变更登记，根据“举重以明轻”的法律解释规则，可以认为完成了股权质押登记，参照适用股权质押实现的有关规定，股权让与担保权利人也享有优先于一般债权人受偿的效力。可见，仅就担保的功能而言，不论权利人取得的是股权还是质权，其享有的权利都要优于一般债权。”

三、股权让与担保实务问题研究

（一）受让人究竟是债权人还是股东？

再次引用刘贵祥法官在2019年7月3日全国法院民商事审判工作会议上的讲话：“明确受让人地位的意义在于，如果认为其是股东，则不仅有权请求分红，而且还可以参加公司的经营管理，享有投票权；在转让人未履行或未全面履行出资义务的情况下，还要与转让人一起承担连带责任。我们认为，在股权让与担保中，尽管外观上的股权过户登记与设定担保的真实意思表示不一致，但就当事人之间的内部关系而言，还是要根据真实意思来认定，即认定股权让与担保中的权利人享有的是有担保的债权，而非股权。问题是，就外部关系而言，形式上的受让人毕竟登记的是股东，如果其债权人信赖其为股东，要求法院执行股权，法律应否保护此种信赖？这就涉及如何理解权利外观主义的问题。我们认为，基于登记的权利推定效力，名义股东的债权人有权请求执行名义股东的股权，但转让人作为实际股东可以请求确权，也可以通过提出执行异议之诉的方式保障自己的权利。当然，如果作为名义股东的受让人对股权进行了处分，如将股权转让或设定质押的情况下，第三人基于对登记的信赖，可以基于善意取得制度取得股权或股权质押。”

案例1：周飞等与中住佳展地产（徐州）有限公司等公司股权及权益转让纠纷上诉案，案号（2014）民二终字第259号。

裁判要旨：认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式和名称，而要探究当事人的真实意思表示。如果当事人的真实意思表示是通过转让标的物的方式为合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有限。在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。在债务情形届满后仍未履行的，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。

（备注：该案例为《九民会议纪要》发布之前案例，该案例只能作为以往判例参考，本案裁判规则与最高院法官2019年讲话精神一致，具有参考意义。）

（二）股权让与担保是否侵犯其他股东的优先购买权？

我们通过一则案例来了解一下。案例：陈晨、陕西宏润实业集团有限公司股权转让纠纷案，(2017)最高法民再171号。

案件基本情况：2012年1月11日宏润实业公司与王坚签订《借款协议》，内容为王坚出借600万元，借款期为3个月;同日双方又签订《陕西宏润房地产开发有限责任公司股权转让协议》约定宏润实业公司同意将其持有的宏润地产公司75%股权转让给王坚，王坚同意接收上述股权，但未约定股权转让价款;同年1月16日双方签订《补充借款协议》，约定王坚再次出借600万元，借款期为4个月。《借款协议》及《补充借款协议》均约定“如乙方(宏润实业公司)到期未能还款，无偿转让的股权归甲方(王坚)所有并由甲方(王坚)自行处置，如乙方(宏润实业公司)能够按期还款，甲方(王坚)应以股权转让的形式将受让的股权以同样方式无偿再转回乙方(宏润实业公司)”，《借款协议》及《补充借款协议》还约定：宏润实业公司还清王坚借款本息则王坚向宏润实业公司退还担保转让股权并完成所有相关股权转让及工商变更登记后终止。

经审理后最高院认为：本院认为，宏润实业公司无偿转让其持有的宏润地产公司75%股权是对所借款项的质押担保，并非是真实意图的转让股权，宏润地产公司75%股权实际变更登记至王坚名下，以变更股权持有人的方式进行质押担保。陈晨申请再审认为2012年1月10日《股东转让出资协议》无效，因该《股东转让出资协议》属股权担保性质，不产生股权转让效力，故不侵犯陈晨优先购买权，陈晨认为侵犯其优先购买权的申请再审理由不能成立。

裁判要旨：本案《股东转让出资协议》属股权担保性质，不产生股权转让效力，故不侵犯其他股东优先购买权，其他股东认为侵犯其优先购买权的理由不能成立。

（备注：该案例为《九民会议纪要》发布之前最高法2017年案例，具有参考意义。）

（三）股权让与担保能否设立“以股抵债”的约定？

根据《九民会议纪要》内容，债务人以股权转让方式订立的担保合同中约定其不履行到期债务时股权归债权人所有的条款为流押条款，应认定为无效。

案例1：朱延凯与韩先进股权转让纠纷案，(2013)淮商初字第0295号。

裁判要旨：债务人与债权人签订的以股权转让方式为债务提供担保的合同，如系当事人真实意思表示，且公司其他股东无异议，因并不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同应认定有效。但其中关于债务人不履行到期债务时，股权则归债权人所有的约定条款，因违反法律关于禁止流质的规定，应认定无效。如到期不能清偿债务，债权人与债务人可协议就该股权折价或者以拍卖、变卖该股权所得的价款优先受偿。

案例2：深圳市淞瑞贸易有限公司与郑能欢等股权转让纠纷案，（2017）粤民申8926号。

裁判要旨：“让与担保”本身并不必然无效，但其中规定的流质条款因违反法律禁止性规定，应认定无效。本案中，根据该《补充协议》第八条约定，华瀚公司连续两次未按还款计划还款时，深圳市伟康德典当行有限责任公司有权不归还涉案股权，该约定本质上是约定质押物所有权转移给债权人所有，故原审法院认定该条款违反物权法关于禁止流质的法律规定，并无不当，本院予以维持。

（备注：以上案例为《九民会议纪要》发布之前案例，只能作为以判例参考，本案裁判规则与《九民会议纪要》精神一致，具有参考意义。）

（四）股权让与合同设计以及如何化解流质条款难题？

在办理股权让与担保业务时，主要涉及到主合同、股权让与担保合同、股权转让合同等法律文书。核心在于股权让与担保合同的设计与起草，需要注意在合同中明确以下条款：让与担保范围及期限、股权回购条件、股权转让及股权回购价格计算方式、受让方股东权利的限制或约定、股权处置方式、工商变更条款约定、标的物股权的他项处置限制等。关于股权转让合同，在实践操作中，合同双方一般不需向登记机关披露“担保”内容，而仅显示为“转让”形式，因此，在办理股权让与股东变更登记时，可以采用市场监督部门的格式范本，并在股权让与担保合同中明确约定：“各方确认，根据相关市场监督主管部门的要求，甲乙双方可签订相关部门的格式股权转让协议用于变更登记；格式股权转让协议条款与本协议约定有冲突的，以本协议为准”。

关于如何化解流质问题，最高人民法院在(2018)最高法民终119号案件中认为：“让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择”。刘贵祥法官在2019年7月3日全国法院民商事审判工作会议上的讲话再次为我们指明了方向：“我国物权法明确禁止流质（或流押），禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。物权法关于禁止流质（或流押）的规定在否定事前归属型让与担保效力的同时，也为清算型让与担保指明了方向，这也是实践中鲜有以违反流质（或流押）为由否定让与担保合同效力的原因。只要我们将其解释为是清算型让与担保，就不存在违反流质（或流押）的问题。更何况作为一种担保方式，让与担保合同中的受让人实质上并不享有所有权或股权，而仅居于担保权人地位，因而不存在违反流质（或流押）条款的问题。”

根据最高院对上述“归属清算型”以及“处分清算型”两种担保实现方式认可的基础上，股权让与担保合同中对该两种担保实现方式可分别约定如下：

归属清算型：“当主债务已经期限届满，而债务人未清偿完毕全部债务时，担保权人有权选择购买全部或部分标的股权，并且未清偿完毕的主债务转为股权转让款，股权转让对价按照以下公式计算：股权转让对价=标的股权评估价值（财务净资产价值）×购买的股权比例-届时债务人尚未归还的主合同整体债务；根据公式计算未清偿完毕主债务已全额覆盖被担保人股权转让对价时，担保权人取得转让股权；若根据公式算得股权转让对价为负数时，则担保权人无需另行向被担保人支付股权转让款，在担保权人向被担保人发出购买标的股权的书面通知之日起担保权人为目标公司该部分股权的实际股东，被担保人不再持有目标公司的该部分股权。但债务人仍应继续向债权人清偿债务，直至主合同整体债务清偿完毕止”。

处分清算型：“当主债务已经期限届满，而债务人未清偿完毕全部债务时，担保权人有权对标的股权直接予以拍卖、变卖，担保权人卖得股权款在扣除届时债务人尚未归还的主合同全部债务后仍有余款的，担保权人应将余款在五个工作日内无息支付给被担保人；若股权款无法覆盖届时债务人尚未归还的主合同整体债务的，债务人仍应继续向债权人清偿债务，直至主合同整体债务清偿完毕止”。

综上所述，股权质押在强制执行或变现中存在诸多难题，而股权让与担保则在担保成立时，通过被担保的股权登记在担保权人名下，担保权人能够成为标的股权公司的名义股东，在法律形式上对标的股权予以实际控制，并且可以通过设计股权让与担保协议中的“清算条款”来保障担保权益的实现，切实能够起到维护商事交易主体利益、构建司法诚信机制，化解股权执行变现难的问题，真正成为突破股权质押执行难、变现难的一把利剑

（转自破产业务研究中心）

（编辑人：董悦）

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