[ 信息发布:本站 | 发布时间:2021-02-05 | 浏览:1001次 ]

作者：陈枝辉

【规则摘要】

1.转包人破产，不影响实际施工人向发包人主张权利

——转包人破产，实际施工人依破产清算程序未受清偿债权，由发包人在欠付转包人工程款范围内对实际施工人担责。

2.实际施工人与发包人直接结算的，该给付内容有效

——认定工程款支付主体应严守合同相对性原则，但如实际施工人与发包人形成合同关系，则前者可向后者主张权利。

3.分包人或实际施工人有条件享有工程款优先受偿权

——在总包人或转包人怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人有条件地主张优先受偿权。

4.实际施工人与发包人所签工程款结算协议，应有效

——建设工程经竣工验收合格后，实际施工人依与发包人所签建设工程价款结算协议主张工程款的，法院应予以保护。

5.发包人已付清工程款，挂靠施工人只能起诉承包人

——发包人已向承包人付清工程款，挂靠施工人诉请发包人给付工程款的，因无合同关系亦无事实依据，故不予支持。

6.劳务分包人应得工程款是否结清，属案件基本事实

——劳务分包人工程款是否结清，直接关系到当事人民事责任承担，该事实对判决结果有实质影响，属案件基本事实。

7.转包方诉发包人支付工程款后，实际施工人亦可诉

——发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并可就清偿款在另案确定对转包人欠付工程款中做相应抵减。

8.实际施工人主张工程款的，应证明已具备支付条件

——个人借用承包单位资质所签施工合同无效，作为实际施工人主张支付剩余工程款的，应举证证明已具备支付条件。

9.转包无效，实际施工人一般应向转包人主张工程款

——实际施工人不能基于无效转包合同形成的债权债务关系而取得对方当事人在有效合同中对另一方当事人的请求权。

10.违法分包，实际施工人诉请发包人支付工程款情形

——实际施工人可诉请违法分包人支付拖欠工程款，发包人、总承包人依法应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

11.实际施工人直接向发包人主张工程款，应符合条件

——实际施工人直接向发包人主张工程款，必须符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现的必要条件。

12.转包人破产，实际施工人取得工程款不属个别清偿

——建设工程非法转包后，转包人进入破产程序的，应归属实际施工人的工程款不应属于撤销权规制的个别清偿范畴。

13.发包人超付工程款的，仍应向其他实际施工人付款

——发包人因自身原因导致向实际施工人之一超付工程款，不应将该履行风险转嫁给作为其他实际施工人的被挂靠人。

14.工地临聘人员非实际施工人，无权向发包人要工资

——包工头临时聘用项目管理人并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能向发包人主张权利。

15.发包人欠付工程款，实际施工人的债权人不能执行

——建设工程发包人欠付承包人而非实际施工人工程款情况下，实际施工人的债权人不能申请执行发包人所欠工程款。

【规则详解】

1.转包人破产，不影响实际施工人向发包人主张权利

——转包人破产，实际施工人依破产清算程序未受清偿债权，由发包人在欠付转包人工程款范围内对实际施工人担责。

标签：｜工程款｜实际施工人｜执行｜破产程序

案情简介：2011年，开发公司将工程发包给建筑公司。随后，建筑公司以内部承包方式将工程转包给沈某。2016年，生效判决判令建筑公司支付沈某940万余元工程款，开发公司在欠付前述款项范围内承担连带责任。此前，因建筑公司另案欠付材料公司债务，执行法院裁定冻结并扣划开发公司应付建筑公司工程款630万余元。2018年，法院裁定受理建筑公司破产清算申请。2019年，材料公司以生效判决未扣减已扣划金额、错误认定开发公司欠付建筑公司工程款为由申请再审。

法院认为：①建筑公司虽已进入破产清算程序，但实际施工人依建设工程司法解释要求发包人在欠付工程款范围内承担责任系法定权利，建筑公司破产不影响沈某向开发公司主张该权利。承包人破产导致的支付能力欠缺，本身即司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一。同时，建设工程司法解释规定实际施工人可直接向发包人主张权利，从司法价值取向传承看，不应以承包人破产来否定实际施工人向发包人主张工程款权利。另外，《企业破产法》第124条规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿。比照上述规定立法精神，承包人破产，实际施工人依破产清算程序未受清偿债权，当然有权要求发包人承担相应清偿责任。②依司法解释规定，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故开发公司承担责任范围应局限于其欠付建筑公司工程款范围。因建筑公司欠付建材公司债务，另案法院已扣划开发公司存款630万余元，故开发公司实际欠付建筑公司工程款应为300万余元。判决确认建筑公司欠沈某工程款940万余元，开发公司在300万余元范围内向沈某承担清偿责任。同时，明确沈某不能获得双重受偿，沈某按该判决自开发公司处实际获得清偿部分应在其向建筑公司破产案件申报的债权总额中予以相应扣减。

实务要点：转包人破产，实际施工人依破产清算程序未受清偿的债权，由发包人在欠付转包人工程款范围内对实际施工人承担清偿责任。

案例索引：江苏太仓法院（2019）苏05民再92号“国产实业（苏州）新兴建材有限公司与沈金标、江苏中苑建设集团有限公司、太仓德丰城乡一体化建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案”，见《转包人破产不影响实际施工人向发包人主张权利》（王坤，江苏太仓法院），载《人民司法·案例》（202020:60）。

2.实际施工人与发包人直接结算的，该给付内容有效

——认定工程款支付主体应严守合同相对性原则，但如实际施工人与发包人形成合同关系，则前者可向后者主张权利。

标签：｜工程款｜实际施工人｜合同相对性

案情简介：2012年，铁路工程发包方工程公司下设项目部四工区负责人陈某与四工区第四作业队负责人李某签订退场协议，约定了四工区应支付李某工程款2000万余元的期限及违约责任，并加盖了四工区印章。2014年，因四工区逾期未付致诉。工程公司以四工区嗣后撤销、陈某出具清算承诺、工程公司与总承包人已结算等理由作为抗辩。

法院认为：①李某系工程公司项目部四工区第四作业队负责人，进行了路基土石方工程的施工，虽然李某和工程公司之间未签订书面施工合同，但李某提供的计价审核表、退场协议及施工资料等证据，能证明其在案涉项目中提供了劳务作业，故双方之间存在事实上的劳务施工合同关系。②最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉退场协议系工程公司与李某签订，两者之间存在直接的合同关系，李某可据此向工程公司主张权利，本案并不适用前述司法解释规定。即使工程公司与建设公司结清工程款，其亦应履行退场协议中的义务。③退场协议系工程公司项目部四工区和李某签订，盖有工程公司项目部四工区印章，系当事人真实意思表示，双方当事人均应受其约束。工程公司提交的承诺书及撤销工程公司项目部四工区的证据并不能证明工程公司主张，四工区系工程公司内设机构，四工区何时撤销，李某对此并不知情，承诺书仅对承诺人和工程公司产生约束力，如工程公司认为四工区印章的实际控制人存在有违承诺书行为，可另行主张权利。判决工程公司依退场协议支付李某工程款。

实务要点：实际施工人依与发包人所签合同直接主张权利，不受最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条限制。

案例索引：最高人民法院（2015）民一终字第248号“某工程公司与李某施工合同纠纷案”，见《发包人与实际施工人直接签订合同的，实际施工人可以直接向发包人主张权利——中铁二局股份有限公司与李春久建设工程施工合同纠纷上诉案》（王毓莹，最高院民一庭；审判长姚爱华，审判员贾劲松、王毓莹），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201601/65:215）。

3.分包人或实际施工人有条件享有工程款优先受偿权

——在总包人或转包人怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人有条件地主张优先受偿权。

标签：｜工程款｜实际施工人｜优先受偿权｜分包人｜施工合同

问题提出：分包人或实际施工人是否享有工程款优先受偿权？

处理意见：①最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”②依前述规定，分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定施工义务且工程质量合格的，在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建工程部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人有条件地享有优先受偿权。

实务要点：在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。

案例索引：见《分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权》（《民事审判指导与参考》研究组），载《民事审判指导与参考·民事审判信箱》（201601/65:252）。

4.实际施工人与发包人所签工程款结算协议，应有效

——建设工程经竣工验收合格后，实际施工人依与发包人所签建设工程价款结算协议主张工程款的，法院应予以保护。

标签：｜工程款｜实际施工人｜结算协议｜结算依据

案情简介：2006年，郑某借用建筑公司施工资质，以建筑公司一分公司名义与开发公司签订建设工程施工合同。2007年，郑某与开发公司签订结算协议，并约定了工程余款分期支付时间。2008年，郑某起诉开发公司。开发公司申请重新鉴定。

法院认为：①依最高人民法院建设工程司法解释相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人系该司法解释所确定制度概念，其通过总结司法审判实践经验，在审判实践中针对借用资质、非法转包、违法分包等所签建设工程施工合同被确定无效后，将实际完成建设工程的施工人确定为实际施工人，并从保护其利益角度赋予其诸多程序性和实体性权利，从而实现对其利益保护。本案中，在开发公司未支付工程款情况下，赋予实际施工人郑某直接起诉开发公司诉权，符合上述司法解释规定实际施工人享有诉权条件。②实际施工人已同发包人就工程价款进行了结算，在工程竣工验收合格情况下，从减少诉讼、促进经济发展角度，应认定当事人结算意思表示真实，并予以保护。在发包人不支付依结算协议应支付工程款情况下，实际施工人向法院请求支付的，应视为实际施工人对折价补偿权利的行使。发包人主张对工程进行鉴定或主张向借用资质等单位支付的，则有违诚信原则，法院应不予支持。③尽管本案当事人请求系以偿还欠债方式出现，但其实质仍系建设工程施工合同欠款纠纷，只不过此种欠款纠纷系当事人已通过结算协议及还款协议而达成合意，故本案案由仍应为建设工程施工合同纠纷。开发公司主张不按结算协议进行结算，而请求法院对案涉工程进行鉴定，如法院采纳必然会造成案件审理拖延，增加当事人诉讼负担，不符合诉讼经济要求，且这种鉴定置当事人对于签署结算协议真实意思不顾，亦不合理，故本案可直接承认结算协议效力，判决开发公司依此支付郑某工程款500万余元及相应利息。

实务要点：实际施工人依与发包方就竣工验收工程所签结算协议主张工程款，发包人主张重新造价鉴定的，法院应不予采纳。

案例索引：最高人民法院“某开发公司与郑某施工合同纠纷案”，见《建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护——黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案》（仲伟珩，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201201/49:170）。

5.发包人已付清工程款，挂靠施工人只能起诉承包人

——发包人已向承包人付清工程款，挂靠施工人诉请发包人给付工程款的，因无合同关系亦无事实依据，故不予支持。

标签：｜工程款｜实际施工人｜施工合同｜挂靠施工｜合同相对性

案情简介：1994年，建筑公司以内部承包方式挂靠工程公司承揽开发公司工程。1998年，建筑公司起诉开发公司支付垫付工程款。开发公司所举证据表明其向工程公司支付的工程款已与工程总造价相当。

法院认为：①建筑公司以内部承包方式挂靠工程公司施工，施工合同主体并非建筑公司，故开发公司将工程款直接支付给工程公司是正确的。至于工程公司与建筑公司如何给付或是否给付施工人建筑公司，属另一法律关系，与本案无关。②建筑工程在施工中发生的工程排污费、临时设施费、挖掘费、上级管理费、定额管理费及施工用水、电费，依当地省政府有关规定，上述费用应进入工程结算中，由施工单位支付。施工中发生的保险费、消防费用，依双方所签施工合同约定，应由施工方或受益人承担。上述事实说明，开发公司已支付工程款与开发公司工程总造价相冲，开发公司已基本付清了工程款，故在开发公司已支付工程款情况下，建筑公司诉请开发公司支付工程款，应判决驳回。

实务要点：发包人已向工程承包人付清工程款，挂靠施工人诉请发包人给付工程款的，因无合同关系亦无事实依据，故不予支持。

案例索引：最高人民法院“某建筑公司与某开发公司工程款纠纷案”，见《浙江鼎立建筑集团有限公司与吉林尊爵房地产开发有限公司拖欠工程款、赔偿纠纷申请再审案》（侯永安，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（200401/6:88）。

6.劳务分包人应得工程款是否结清，属案件基本事实

——劳务分包人工程款是否结清，直接关系到当事人民事责任承担，该事实对判决结果有实质影响，属案件基本事实。

标签：｜工程款｜实际施工人｜诉讼程序

案情简介：2010年，劳务公司就其分包建筑公司总包开发公司建设工程纠纷案，以天津高院二审判决未审查其工程款是否结清为由，向最高院申请再审。

法院认为：①就争议工程款是否结清事实，直接关系到当事人民事责任承担，该事实对原审判决结果有实质影响，属案件基本事实。②原判决对劳务公司与建筑公司之间工程劳务款应结算总数多少、劳务公司已获支付款是否属于总工程劳务款、是否包含劳务分包协议确定的增补款和会议纪要内容等事实未予审查和认定，故原判决确定工程款已结清，缺乏证据证明。裁定指令天津高院再审。

实务要点：劳务分包人工程款是否结清，直接关系到当事人民事责任承担，该事实对判决结果有实质影响，属案件基本事实。

案例索引：最高人民法院（2011）民申字第1297号“某劳务公司与某建筑公司等施工合同纠纷案”，见《安徽省江淮建设劳务有限公司与广州天力建筑工程有限公司、天津富力城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案申请再审案》，载《审判监督指导·裁判文书选登》（201201/39:181）。

7.转包方诉发包人支付工程款后，实际施工人亦可诉

——发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并可就清偿款在另案确定对转包人欠付工程款中做相应抵减。

标签：｜工程款｜实际施工人｜诉讼程序

案情简介：2013年，潘某承建李某私人住宅楼。孙某其后与潘某签订分包协议。经结算，李某确认欠潘某工程款188万元，潘某起诉李某主张工程款。2014年，就潘某拖欠孙某31万元工程款（其中20万元是潘某自愿支付给孙某的补偿款）及利息，孙某起诉李某、潘某连带清偿。

法院认为：①由于潘某及其分包人孙某对其建筑施工资质均未能提供相关证据，潘某与李某所签施工合同及孙某与潘某所签分包协议依法应认定无效。李某与潘某就已完成工程部分进行了结算，并签订结算协议，可见李某作为施工合同当事人，根据合同相对性原则，应对施工合同所涉工程款清偿问题承担责任。②施工合同无效，李某应按其与潘某确认的工程价款向潘某进行支付。由于工程尚未完工，不存在竣工验收等情形，故本案依法不应参照施工合同约定结算标准。李某作为工程发包人，承包人潘某承接工程后，以包工形式把工程分包给孙某，孙某成为该工程实际施工人。依最高人民法院建设工程司法解释相关规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，经结算，李某确认欠潘某工程款188万元，该价款已明显超出潘某拖欠孙某款项，根据上述规定，李某理应承担责任。潘某至今所拖欠孙某款项为31万元，由于其中20万元是潘某自愿支付给孙某的补偿款，不属于工程价款范畴，实际拖欠工程价款只有11万元，故李某应只对拖欠工程款11万元部分及其相应利息承担连带责任。③潘某要求李某给付工程款，已另案向法院提出诉讼。本案是由于李某未向潘某支付工程款，潘某未向孙某支付足额工程款，导致分包人孙某提起的诉讼。李某是在其未向潘某履行的给付义务范围内承担连带责任，故李某履行本案判决确定的支付义务后，可在另案判决确定义务中予以抵减。判决潘某支付孙某31万元工程款及利息，李某对其中11万元及利息承担连带清偿责任，李某履行清偿义务后，可在另案判决确定对潘某义务中予以抵减。

实务要点：转包人起诉发包人支付工程款后，实际施工人起诉转包人和发包人支付工程款的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并就清偿款项在对转包人欠付工程款中做相应抵减。

案例索引：广东云浮中院（2014）云中法民二终字第124号“孙某与潘某等建设工程分包合同纠纷案”，见《孙亮明诉潘庆辉等建设工程分包合同纠纷案（合同相对性及连带责任问题）》（陈红梅），载《中国审判案例要览》（2015商：132）。

8.实际施工人主张工程款的，应证明已具备支付条件

——个人借用承包单位资质所签施工合同无效，作为实际施工人主张支付剩余工程款的，应举证证明已具备支付条件。

标签：｜工程款｜实际施工人｜施工合同｜借用资质

案情简介：2006年，投资公司将公路建设工程发包给路桥公司。随后，路桥公司与实业公司、实业公司与李某先后签订劳务合同，将工程转包。2008年，李某以两个转包合同无效，其系实际施工人为由，诉请投资公司、路桥公司、实业公司连带支付剩余工程款。

法院认为：①实业公司与李某所签合同标题虽为劳务合同，但纵观全文可看出其实质是实业公司向路桥公司承包该工程后，再交由李某承包的建设工程施工合同，而此合同与实业公司同路桥公司所签劳务合同，虽合同条款基本一致，但涉及合同价款部分明显不同，故李某诉称合同权利义务转移的理由不成立。李某与实业公司并无建设工程施工的承建资质，以路桥公司项目部名义进行施工，规避了国家对建设工程施工主体资质的规定，依法应属无效。②因李某是与实业公司签订承包合同，根据合同相对性原则，李某无权直接向路桥公司、投资公司主张民事权利，更不能主张他人间所签合同无效而直接向该路桥公司、投资公司主张结算。但李某已实际履行了该工程相关合同义务，依建设工程司法解释相关规定，李某可在工程验收合格后，参照合同约定向实业公司主张民事权利，且本案合同约定的公路虽已通车，但未实际办理交、竣工相应手续，李某亦未能举证证实已具备支付剩余工程款条件。判决确认李某与实业公司所签劳务合同无效，驳回李某其他诉请。

实务要点：无建设资质的个人借用承包单位资质所签施工合同无效，作为实际施工人主张支付剩余工程款，应举证证明已具备支付条件。

案例索引：四川自贡自流井区法院（2008）自流民二初字第213号“李某与某投资公司等施工合同纠纷案”，见《李宗铭诉四川龙浩公路投资有限公司等建设工程施工合同案（违法分包）》（王勇），载《中国审判案例要览》（2009商：115）。

9.转包无效，实际施工人一般应向转包人主张工程款

——实际施工人不能基于无效转包合同形成的债权债务关系而取得对方当事人在有效合同中对另一方当事人的请求权。

标签：｜工程款｜实际施工人｜诉讼主体

案情简介：1996年，小学与教育局校办企业安装公司签订教学楼施工合同。其后，安装公司将工程转包给建筑公司，并收取3%管理费。2000年，就安装公司拖欠45万余元工程款，建筑公司诉请小学、教育局、安装公司连带偿付。

法院认为：①安装公司在与小学签订工程承包合同后，又转包给建筑公司，其转包行为违反了当时有效的《合同法》第272条和《建筑法》第28条规定，故其与建筑公司所签施工合同无效。虽然合同无效，但建筑公司实际上已按合同约定进行了施工。安装公司应按建筑公司所做实际工程量支付相应款项。建筑公司自己所认可的收到的工程款数，大于安装公司所提供证据所能证明建筑公司收款数额，在工程结算值已确定情况下，对建筑公司减去自己认可数后所主张的未付款数应予支持。②因小学所发包对象是安装公司，在建筑公司无证据证明其与安装公司所签转包合同是经过小学同意情况下，则小学在此工程中所对应的权利、义务主体为安装公司，双方之间权利、义务履行是基于双方协商的合意，而建筑公司在明知安装公司是转包情况下而与之签订工程施工合同，在客观上是一种损害建设方合法利益行为，具有一定过错。建筑公司与安装公司的工程款纠纷是基于对这种无效合同所造成的债权债务处理，在建筑公司无证据证明小学直接损害了其利益情况下，则无法基于这种无效合同所造成的债权债务关系而取得这种无效合同中对方当事人在有效合同中对另一方当事人的请求权，故建筑公司对小学的主张无法律依据。③教育局作为安装公司主管部门，在安装公司被依法吊销后，应按照法律规定承担对其资产的清算责任。判决确认建筑公司与安装公司施工合同无效，安装公司支付拖欠工程款45万余元，教育局对安装公司资产进行清算，以清算资产所得款支付建筑公司拖欠工程款。

实务要点：无证据证明发包人直接损害实际施工人利益情况下，实际施工人不能基于无效转包合同享有工程款债权而取得对方当事人在有效合同中对另一方当事人的请求权。

案例索引：山东淄博张店区法院（2003）张民初字第2069号“某安装公司与某教育局等施工合同纠纷案”，见《淄博开发区石开建筑安装实业总公司诉张店区教育局等建设工程施工合同案（转包合同的效力）》（王怀建），载《中国审判案例要览》（2004商：131）。

10.违法分包，实际施工人诉请发包人支付工程款情形

——实际施工人可诉请违法分包人支付拖欠工程款，发包人、总承包人依法应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

标签：｜工程款｜实际施工人｜施工合同｜违法分包

案情简介：2011年，开发公司将工程发包给建筑公司，建筑公司将包括脚手架在内部分项目分包给杨某，杨某以建筑公司名义将脚手架工程发包给建材公司。2013年，就杨某所欠建材公司工程款，开发公司在竣工结算审核结果定案书上盖章确认，陈某代表建材公司在该审核结果及工程款补充协议上签字。2015年，建材公司诉请杨某、建筑公司、开发公司连带清偿工程款本息90万余元。

法院认为：①建材公司与杨某所签脚手架承包合同，最后落款虽未加盖建材公司公章，但林某作为公司法定代表人已在上述合同落款处签名捺印，其签名捺印行为属履行职务行为，合同法律后果应归属建材公司。陈某系建材公司员工，系案涉项目负责人，其在建材公司提交给法院的工程结算审核结果定案书、脚手架工程款支付补充协议上签名均经建材公司授权，系代表建材公司行为。②开发公司系建设项目业主，其将案涉工程承包给建筑公司，建筑公司将该工程包括脚手架在内的部分项目分包给杨某，之后杨某又将脚手架搭建工程再分包给建材公司实际施工，而杨某并不具备脚手架劳务作业资质，故建筑公司与杨某之间、杨某与建材公司之间劳务分包或转包合同违反了法律强制性规定而无效。建材公司在签订承包合同后已完成约定脚手架工程，工程现已竣工验收合格交付使用，故建材公司请求杨某支付尚欠工程款，有事实根据和法律依据，应予支持。建筑公司明知杨某无劳务分包资质仍将脚手架工程分包给杨某，存在过错，应对杨某欠款承担连带责任。③从开发公司与杨某结算及杨某向开发公司在案涉地块上借款、开发公司通过关联公司向杨某支付工程款情况看，开发公司越过建筑公司，直接与杨某发生业务关系，该事实说明开发公司认可杨某在案涉地块工程上的实际施工人身份，而杨某并不具有相应资质，开发公司对此存在过错，应承担相应责任。判决杨某支付建材公司工程款90万余元，开发公司、建筑公司对杨某工程款欠款在扣除保证金10万元后的80万余元范围内承担连带清偿责任。

实务要点：建设工程违法分包导致合同无效，实际施工人可诉请违法分包人支付拖欠工程款，发包人、总承包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

案例索引：福建漳州中院（2017）闽06民终1130号“深圳市源春发建材有限公司与福建六建集团有限公司、漳州福晟钱隆房地产开发有限公司、杨林施工合同纠纷案”，见《发包人、总承包人对实际施工人承担责任之范围》（林振通），载《人民司法·案例》（201905:70）。

11.实际施工人直接向发包人主张工程款，应符合条件

——实际施工人直接向发包人主张工程款，必须符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现的必要条件。

标签：｜工程款｜实际施工人｜合同相对性

案情简介：2010年，工程公司以3780万余元投标总价中标，随后与发包方开发公司所签施工合同约定投标总价为3650万元，合同价款为3339万元。建筑公司依与工程公司所签内部工程承包施工责任书实际施工。2013年，工程竣工验收。2014年，开发公司与工程公司项目部达成有关结算的会议纪要。其后，建筑公司以其系实际施工人为由，以开发公司为被告、工程公司为第三人，主张工程款6200万余元（已支付3300万余元）。

法院认为：①合同相对性系合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向对方当事人提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（该司法解释已于2021年1月1日废止）第26条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对前述第2款的理解，应结合第1款规定一并理解。之所以规定第1款，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，只有在特定情形下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。②本案中，现有证据无法证明建筑公司与开发公司之间存在直接的合同关系或收、付款关系。开发公司与工程公司已通过达成会议纪要方式约定了结算具体流程、方式和期限，具有结算协议性质。建筑公司并未主张且举证证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形，况且建筑公司并未向工程公司主张权利或提出任何诉请。建筑公司诉请系要求开发公司依施工合同直接向其支付工程款，而非主张开发公司在欠付工程公司工程款范围内承担责任，此亦不符合前述司法解释第26条第2款规定。退一步说，即便发包合同、内部承包合同均无效，建筑公司系实际施工人，但合同无效后的法律后果亦只发生于无效合同双方当事人之间，故建筑公司在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的适格被告，判决驳回其起诉。

实务要点：实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张工程款，必须符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现的必要条件，否则，应不予受理。

案例索引：江苏苏州中院（2015）苏民终字第00028号“上海明境建筑安装有限公司与苏州观音园建设发展有限公司、中扶建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”，见《实际施工人直接以发包人为被告主张权利应限制条件》（王政勇），载《人民司法·案例》（201629:57）。

12.转包人破产，实际施工人取得工程款不属个别清偿

——建设工程非法转包后，转包人进入破产程序的，应归属实际施工人的工程款不应属于撤销权规制的个别清偿范畴。

标签：｜工程款｜实际施工人｜破产｜撤销权｜个别清偿

案情简介：2012年，工程公司在与供电公司签订建设工程施工合同后，将工程全部转包给无施工资质的建筑公司施工。2013年，该工程经竣工验收合格。2014年1月至7月，全部工程款780万余元由供电公司汇入建筑公司2013年1月以工程公司名义开设的银行账户。2014年5月，法院受理担保公司对工程公司的破产清算申请。2015年，工程公司破产管理人以前述账户款项系工程公司破产期间个别清偿为由，诉请建筑公司返还。

法院认为：①依最高人民法院建设工程司法解释相关规定，承包人将建设工程非法转包后，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，工程公司与发包方订立合同后，未按约施工，而将案涉工程转包给不具有资质的建筑公司。工程公司非法转包及建筑公司借用工程公司名义与供电公司签订建设工程施工合同行为，违反了法律强制性规定，应认定无效。工程公司将案涉工程非法转包后，建筑公司投入人力和建筑材料，全面履行了工程公司与供电公司之间的合同。现案涉工程经竣工验收合格，建筑公司有权要求供电公司偿付工程款。②案涉账户虽由工程公司开设，但自该账户开设起，工程公司即将该账户交予建筑公司控制和使用，建筑公司取得该账户支配权。供电公司将工程款汇入该账户，建筑公司可直接支配该部分款项。结合建筑公司有权直接从供电公司取得工程款事实，上述款项应认定系供电公司直接向建筑公司给付。③《企业破产法》第33条规定管理人有权请求撤销债务人在法院受理破产申请前6个月内对个别债权人的清偿行为，旨在避免债务人在出现破产原因情形下偏袒性地清偿其关联企业或亲朋好友等特定债权人到期债务，使其他债权人利益在随后启动的破产程序中受损。本案中，工程公司以其名义开设账户并将账户交与建筑公司支配，系基于建筑公司有权直接从工程发包方取得工程款，而为建筑公司实现其权利所提供的便利。况且，工程公司将案涉账户支配权交予建筑公司时间距法院受理工程公司破产申请尚一年有余，工程公司未偏袒建筑公司、损害其他债权人利益，故判决驳回工程公司诉请。

实务要点：建设工程非法转包，工程款应归属实际施工人情形下，因转包人进入破产程序，破产管理人主张工程款系破产财产，要求实际施工人返还的，不予支持。

案例索引：江苏南京中院（2015）宁商初字第51号“南京绿洲设备安装工程有限公司管理人与南京集能建筑安装工程有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷案”，见《转包人破产程序中工程价款的归属》（李剑），载《人民司法·案例》（201626:88）。

13.发包人超付工程款的，仍应向其他实际施工人付款

——发包人因自身原因导致向实际施工人之一超付工程款，不应将该履行风险转嫁给作为其他实际施工人的被挂靠人。

标签：｜工程款｜实际施工人｜施工合同｜挂靠施工｜超付工程款

案情简介：2006年，鹿某以建筑公司名义承包了储运公司办公楼、仓库工程建设，在完成工程造价106万余元后，后续工程由同样挂靠储运公司的刘某完成。2007年，刘某诉请储运公司、建筑公司支付拖欠工程款43万余元。储运公司答辩称其已向鹿某支付130万元。

法院认为：①刘某以建筑公司名义承包了储运公司办公楼、仓库后续工程建设，系该后续工程实际施工人，具有独立诉讼主体地位。储运公司作为涉案工程建设使用单位，在有关建筑工程（预）决算表上加盖公章，并直接向实际施工人支付工程款，与刘某形成了事实上建设工程发承包关系，系本案适格被告。②根据储运公司提交的付款明细及相关凭证，刘某实际收取储运公司工程款78万元，案外人鹿某收取储运公司工程款130万元。刘某曾以案外人鹿某为被告追索涉案工程款，经法院审理，结果因诉讼主体错误被驳回起诉。储运公司并未将该130万元案款支付给建筑公司，而是直接支付给了案外人鹿某，故建筑公司亦无权利义务向案外人鹿某追索超支工程款。鹿某出具的相关发票上加盖的只是建筑公司工程处财务专用章，说明储运公司在向案外人鹿某履行给付工程款义务时存在重大瑕疵。若因此而超付工程款，只能由储运公司自行追偿。判决储运公司支付刘某43万余元。

实务要点：发包人因自身原因导致向实际施工人之一超付工程款，不应将该履行风险转嫁给作为其他实际施工人的被挂靠人。

案例索引：山东青岛中院（2007）青民一终字第1133号“青岛东港国际集装箱储运有限公司与刘邦平建设工程施工合同纠纷上诉案”，见《挂靠纠纷的诉讼主体确立及责任承担》（刘尊知），载《人民司法·案例》（200816:77）。

14.工地临聘人员非实际施工人，无权向发包人要工资

——包工头临时聘用项目管理人并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能向发包人主张权利。

标签：｜工程款｜实际施工人｜包工头｜农民工工资

案情简介：2016年，建筑公司将承包工程分包给卞某。曹某经由朋友介绍跟随卞某到该工程提供劳务，其听从卞某指挥，与建筑公司未签订劳动合同，亦未从建筑公司领取过工资，对建筑公司情况均不知晓，后曹某被卞某辞退。2017年，曹某持卞某出具的2.4万元工资欠条起诉建筑公司和卞某。

法院认为：①依最高人民法院关于建设工程司法解释相关规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对“实际施工人”应定义为“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。换言之，当承包人对承接施工项目“撒手不管”情况下方可突破合同相对性，实际施工人可在无直接合同关系情况下直接起诉发包人。②本案中，从隶属关系上看，曹某是卞某招用在工地上从事技术指导工作的人员，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，而实际施工人则不存在任何隶属关系，仅为完成特定施工项目而彼此协作；从对外履职上看，曹某在履行工作任务期间，均以卞某名义对外履行事务，而实际施工人则以本人名义对外施行事务；从合同效力上看，曹某与卞某之间的协议属于承包人内部对于该项目的一种责任议定，属有效合同，而实际施工人与承包人之间合同大多属无效合同。综上，曹某实质上是一种类似工程项目管理人身份，并不具备实际施工人身份，故无权要求建筑公司直接支付拖欠工资或承担连带责任。判决卞某支付曹某劳务费2.4万元及利息。

实务要点：建设工程合同中，劳动者受包工头雇佣，在工地上从事技术指导工作，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，类似工程项目管理人身份，并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能突破合同相对性限制，向发包人主张权利。

案例索引：江苏徐州中院（2017）苏03民终7981号“曹某与卞某等劳动争议案”，见《非实际施工人不能突破合同相对性原则主张权利——江苏徐州铜山法院判决曹坤诉江苏东兴公司、卞玉心劳动争议纠纷案》（吴磊、陈琪），载《人民法院报·案例精选》（20180531:06）。

15.发包人欠付工程款，实际施工人的债权人不能执行

——建设工程发包人欠付承包人而非实际施工人工程款情况下，实际施工人的债权人不能申请执行发包人所欠工程款。

标签：｜工程款｜实际施工人｜案外人异议｜异议主体｜合同相对性

案情简介：2008年，建筑公司承建指挥部建设工程。建筑公司与陈某签订合作施工协议，由陈某实际组织施工。2014年，该工程结算审计总价款为1391万元。建筑公司已实际支付、代付1212万元，又出借282万元约定在工程款中扣除。2013年，何某依生效调解书申请强制执行陈某所欠其借款，法院依申请查封了陈某以建筑公司名义在指挥部的工程款190万元。建筑公司提出执行异议被驳回后起诉。

法院认为：①建筑公司与发包人指挥部签订施工合同，为施工合同关系；陈某通过合作方式挂靠建筑公司，为实际施工人，其与建筑公司之间的法律关系受双方合作合同调整。在合同履行过程中，工程款直接拨付给建筑公司，系按施工合同履行；而建筑公司收款后转付陈某，陈某未直接向指挥部领取过款项，系按合作合同履行。可见，陈某与指挥部之间未直接形成事实上的合同关系。②在陈某作为实际施工人的法律关系中，陈某工程款的义务人是建筑公司，若建筑公司欠付，则发包人指挥部应在欠付工程款范围内承担连带责任。况且，本案建筑公司已实际支付、代付及出借款已超过应付陈某工程款，故判决停止对指挥部应付工程款190万元的执行。

实务要点：在建设工程发包人欠付承包人而非实际施工人工程款情况下，实际施工人的债权人不能申请执行发包人欠付的工程款。

案例索引：江苏宿迁中院（2015）宿中民终字第0737号“建筑公司与陈某等执行异议案”，见《发包人欠付的工程款不属于实际施工人所有不能强制执行——江苏宿迁中院判决盛元公司诉何某、陈某案外人执行异议之诉案》（崔永峰），载《人民法院报·案例精选》（20160107:06）。

（转载自天同诉讼圈微信公众号）

（编辑人：董悦）

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