[ 信息发布:本站 | 发布时间:2020-04-07 | 浏览:607次 ]

v 一、多个债权人并存情况下两项制度的冲突

（一）并存模式在我国的确立

代位权之诉与债权执行并非必然共存，例如德国、瑞士等国，由于债权执行制度较为健全，破产程序亦十分完备，债权人通过执行程序即可实现其债权，故这些国家并未设立代位权制度。为解决企业“三角债”问题，我国1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条确立了到期债权执行制度，但该制度并未引入德国的“收取诉讼”，对次债务人的异议仅作形式审查，而异议一旦成立，债权人在债权执行程序中再无其他救济途径。受此影响，债权执行未能充分发挥其制度功能。我国遂借鉴日本以及我国台湾地区的立法模式，于1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中确立了代位权之诉。同时，为了增强债权执行的可操作性，最高人民法院通过2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第501条重构了债权执行制度的理论基础和运行规则，首先规定了债权执行的保全程序，即对债务人的债权应当裁定冻结；其次规定了利害关系人的异议权和救济方式；最后对次债务人的异议权进行了限制，即次债务人不得对经生效裁判文书确认的债权提出异议。

（二）两项制度的差异

诚然，并存模式为债权人实现其债权提供了更多的救济途径，但同时也给司法实践带来了一系列的问题，这是两项制度本身的差异性决定的：

首先，代位权之诉与债权执行的启动条件不同。代位权作为债权保全的一种方式，其性质上是债权对外效力的体现，是债权人固有的权利，属于广义上的管理权。因此，债权人提起代位权之诉，不需要以生效法律文书作为依据。与前者不同，债权执行存在于债权人对债务人的执行程序中，需要以债权人取得对债务人的生效裁判文书并申请强制执行作为前提。因此，在我国现有立法框架下，代位权之诉与债权执行制度互相不为前置程序，债权人在满足法定条件的情况下可自由选择。

其次，代位权与债权执行的成立条件不同。对于代位权成立与否的审查，属于人民法院实体审理的范畴，需要根据代位权的构成要件加以认定。而债权执行的实现，不需要经过实体审理，除非债务人的债权经过生效裁判文书确认，否则债权执行能否进行需根据次债务人是否提出异议予以确定。因此，实践中会出现债权执行未能实现债权后，债权人另行提起代位权之诉的情况；而债权人在提起代位权诉讼后，不论结果如何，鲜有另行提起债权执行的情况。

再次，两项制度针对的债权类型不同。代位权之诉中，其所代位的债权必须是已经到期的债权。而在债权执行程序中，对于未到期的债权，人民法院有权先予冻结，待债权到期后加以执行。

最后，两项制度中当事人的法律地位及承担的法律后果不同。代位权之诉中，债权人的诉讼地位为原告，被告是次债务人，债务人的身份则是第三人。一旦债权人的代位权成立，债权人有权直接以次债务人为被执行人申请强制执行，执行范围包括次债务人的所有责任财产。而在债权执行中，债权人为申请执行人，债务人为被执行人，次债务人的身份则是执行案件第三人。虽然人民法院有权对次债务人采取执行措施，但其身份并非被执行人，人民法院对其执行的范围亦非全部责任财产。

（三）实践中的具体冲突问题

两项制度的前述差异，导致在多个债权人并存时，债权人选择程序的不同以及行使权利的先后，均会带来相互之间的利益冲突。具体的表现形式有：1.债权执行中已对债权采取冻结措施，该部分债权能否成立代位权的问题；2.不同债权人分别通过代位权诉讼的执行与债权执行实现其债权时，各债权人的受偿顺位问题；3.代位权诉讼中的调解与债权执行中的执行和解对其他债权人的影响问题。如何平衡上述冲突，便成为横亘在人民法院面前的一道难题。

v 二、债权执行中的债权冻结对代位权成立与否的影响

示例：债务人甲对债权人乙、丙各负到期债务10万元，同时对丁享有债权10万元。乙对丁依法提起代位权之诉，要求代位行使甲之债权，庭审中丁以甲对其债权已被丙在债权执行程序中冻结为由，主张乙之代位权不能成立，则丁的抗辩能否成立？

由于上述问题缺乏明确规定，人民法院在实践中的裁判观点并不统一，即使结论一致的，裁判事由也有所不同，现就人民法院的裁判观点及本文的评析与建议分述如下：

（一）成立说VS不成立说

为代位权成立不受债权冻结影响的，主要事由如下：1.债权冻结不影响债权的存续，代位权成立与否不因此受到影响。如（2017）辽01民终11065号案件中，沈阳中院认为，其他案件执行措施均为协助冻结债权，地铁开发公司均有权提出异议，且均未实际执行，亦不影响本案中众公司对地铁开发公司代位权的成立和代位请求权成立的数额。2.债权冻结并非债务人怠于行使到期债权的阻却事由，债务人不以诉讼等方式主张债权的，仍然构成怠于行使到期债权。如（2017）粤12民终2184号案件中，肇庆市中院认为，本案中唯品会公司提出其他法院已经冻结款项不属于怠于履行的情形的意见依据不足，本院不予支持。3.认定代位权成立，不会对其他申请债权执行的债权人利益造成损害。如（2013）珠中法民一终字第350号案件中，珠海中院认为，由于正宇公司对景润公司享有到期债权，故人民法院为实现债权人的债权对正宇公司在景润公司的工程款进行查封、冻结，以保障正宇公司债权人的合法权益。对存在多次查封、冻结财产如何执行以确保多个债权人的利益，人民法院执行程序有明确的规定，景润公司上诉主张本案的判决会赋予李建成优先执行的权利，并避开其他查封、冻结措施，显属对法律的错误认识，本院不予采信。人民法院的查封是以正宇公司对景润公司享有的债权额为限的，景润公司上诉主张其被多家法院超额执行缺少事实依据，亦于法无据，本院亦予驳回。

认为代位权因债权冻结而不能成立的法院，主要观点为：1.债权被冻结的，债务人已经无法以诉讼等形式主张债权，因此不构成怠于主张到期债权。如（2019）川01民终1608号案件中，成都中院认为，本案的争议焦点为中太建设公司是否存在怠于主张到期债权的行为。对此，本院分析评判如下：中太建设集团与唯品会物流公司于2017年11月9日确定工程款结算额度为1009.9万元，而四川省雅安市中级人民法院早于2017年9月1日向唯品会物流公司发出了协助执行通知书，要求唯品会物流公司冻结中太建设公司工程款1000万元。中太建设公司在其债权明确后，并非是怠于行使1009.9万元债权，而是对其中已经被冻结的1000万元债权无法以诉讼等形式主张，其怠于行使到期债权的金额仅仅为9.9万元。2.被冻结的债权不应计入可代位债权范围内，在该范围主张代位权不成立。如（2017）陕01民终6386号案件中，西安中院认为，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额不应超过次债务人对债务人所负的债务额。本案中，瑞骏公司虽然对中铁七局三公司享有债权，但因瑞骏公司与其他案外人之间存在债权债务关系，其他案外人向人民法院申请强制执行后，人民法院已向中铁七局三公司发出了多份冻结、提取瑞骏公司对中铁七局三公司所享有的到期债权的法律文书，相关法律文书所处分的款项数额已经超出了中铁七局三公司对瑞骏公司所负的债务额。本案在瑞骏公司对中铁七局三公司已不享有额外债权的情况下，刘永香的诉讼请求显然缺乏事实及法律依据。

（二）评析与建议

结合前述裁判观点，该问题核心争议有：1.冻结是否导致债权消灭？2.债务人在其债权被冻结后未通过诉讼或仲裁方式向次债务人主张债权，是否构成“怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”；3.债权人所代位的债权是否因债权执行而不确定；4.代位权成立后，是否对债权执行的其他债权人利益造成损害。鉴于第4点在下文“代位权执行与债权执行的受偿顺位”已涉及，此处不作赘述。

首先，冻结作为债权执行的保全措施，其效力为次债务人直接向债权人履行，根据《合同法》第91条，其并非债权消灭的法定事由。但是，有观点认为，如法院作出要求次债务人向债权人履行的裁定，则债务人对次债务人的债权因公权力介入而转移至债权人，进而导致债务人对次债务人的债权消灭。而冻结作为履行裁定的前置程序，为保障债权执行的确定性，可对其效力作扩大解释，即导致债权消灭。对此，笔者认为可借鉴代位权原理加以分析，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第20条虽然赋予债权人直接受偿的权利，但是，并未突破“入库原则”为代位权设立债权转移的效果。而是为了防止“搭便车”，借助抵销制度赋予代位权制度简易回收债权的功能。同理，笔者认为在现有法律未作出明确规定的情况下，不宜将冻结的效力扩大至债权消灭。

其次，关于“怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的认定问题，《合同法解释（一）》第13条第一款认为该要件成立需满足三个条件：1.债务人不履行其对债权人的到期债务；2.不以诉讼方式或者仲裁方式向债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权；3.致使债权人的到期债权未能实现。依据这一规定，债务人“怠于行使”的标准是明确的，即对次债务人的债权到期后未通过诉讼或仲裁的方式主张；“对债权人造成损害”则是指债务人怠于行使自身债权与自身无清偿资力之间具有因果关系。前述案例中有法院认为，债务人的债权被冻结，已经不能要求次债务人向其清偿，即便提起诉讼或仲裁也无法实现其债权，因此不构成“怠于行使债权”；同时，缺乏清偿能力的原因系其他债权人已经对该笔债权申请执行，与债务人不提起诉讼或仲裁无因果关系，因此不构成“对债权人造成损害”。对此，笔者认为值得商榷，冻结的效力在于次债务人不能直接向债务人清偿，债务人对次债务人的债权依然存在，债务人通过诉讼或仲裁向次债务人主张债权的程序权利并未被剥夺。债权执行采取形式审查制，除非有生效法律文书确认，次债务人的认可是确定债权金额的主要依据，而债务人对次债务人提起诉讼或仲裁，可以对其债权金额进行查明与确定，才可能更好地保障其他债权人利益。因此，笔者认为在现有规定下，即使债务人的债权已被冻结，其未提起诉讼或仲裁的行为仍属于“怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”。

最后，虽然笔者认为冻结不能作为债务人豁免“怠于履于”的事由，但由于债权执行程序的存在，债务人对次债务人被冻结部分的债权不具备确定性，债权人对冻结债权的代位权主张不能成立。《合同法解释（一）》第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”依据这一规定，人民法院在认定代位权是否成立时，应当明确债权人与债务人、债务人与次债务人的具体债权金额，以确定债权人代位权是否成立。这一观点得到最高人民法院公报案例（2011）民提字第7号民事判决的认可，该判决认为：“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权成立为要件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认”。而在债权执行程序中，被冻结的债权存在被人民法院扣划而消灭的可能，因此该部分债权数额是不确定的，如果仅仅依据冻结前的数额加以确定，很可能出现生效判决确定的代位债权被扣划的情况，进而造成判决与执行的冲突，影响司法的权威性。

综上，笔者认为，如果债权人主张代位的债权已被债权执行程序冻结的，在债权执行程序终结前，该代位权主张不应得到支持。

v 三、无法全部清偿的情况下，代位权执行与债权执行的受偿顺位

示例：债务人甲对债权人乙、丙各负到期债务10万元，同时对次债务人丁享有到期债权10万元。乙知晓甲对丁享有到期债权，于是直接向丁提起代位权诉讼并胜诉，丙则是在对甲申请执行的过程中获知甲对丁享有债权，遂直接申请对该笔债权进行执行，丁未提出异议。此时，乙、丙的债权均已进入执行程序，但丁之债务仅有10万元，不足以全部清偿乙、丙债权，则执行顺位应当如何确定？

（一）代位权执行与债权执行的冲突起因

如前文所述，代位权执行与债权执行中被执行人并不相同，代位权执行的被执行为次债务人，债权执行的被执行人为债务人，次债务人仅仅是第三人。不同的被执行人，本不应产生冲突，更不会涉及受偿顺位问题。但由于代位权执行与债权执行据以执行的基础是相同的，即债务人对次债务人的债权，因此在该债权数额不足以清偿全部债务的情况下，会出现债权人之间的直接利益冲突。此时，代位权执行与债权执行的受偿顺位问题便关乎债权人能否受偿，不得不予以关注。

（二）评析与建议

代位权执行与债权执行的受偿顺位问题，在我国亦缺乏明确的规定，对于这一问题，有观点认为代位权确立的债权经过实体审查，效力优先于债权执行，因此代位权人应优先于债权执行申请人受偿。笔者对此持有不同意见，虽然债权执行中债务人对次债务人的债权并未经过实体审理，但《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第65条已经对债权执行设立了法定程序，只要符合法定程序，债权执行便具备了法律的正当性。在没有法律就代位权执行与债权执行受偿顺位进行明确规定的情况下，不宜直接以代位权执行对债权进行过实体审查而认定其具有优先性。

笔者认为，虽然代位权执行与债权执行中被执行人并不相同，但根据《执行规定》第65条，次债务人在指定期限内未提出异议又不履行的，人民法院有权裁定对其强制执行，此时对次债务人而言，其需要以除债权以外的全部责任财产承担执行责任，已经成为事实上的被执行人。此外，债权执行与债权执行的基础均是债务人对次债务人的债权，实质上仍然是债务人的责任财产，因此两者具备内在的一致性。综上，本文认为代位权执行与债权执行可以参照适用《执行规定》第88至90条及《民诉法解释》第508条，对于多个债权人对同一被执行人申请执行的相关规定，确定受偿顺位。具体规则为：债权人的债权均为普通债权的情况下，当次债务人为企业法人时，按照法院采取执行措施的先后顺序受偿；当次债务人为公民或其他组织的，按照债权数额由首封法院进行分配。若债权人中有享有优先受偿权的，则适用有关优先受偿权的规则。

v 四、代位权之诉与债权执行中的调解、和解

示例：债务人甲对债权人乙、丙各负到期债务10万元，甲同时对次债务人丁享有到期债权10万元。乙、丙分别通过代位权之诉与债权执行主张债权，均获得了次债务人丁的认可。若甲、乙、丁在代位权之诉中达成调解，约定丁向乙支付8万元，各方债务结清，嗣后丁实际履行调解，则丙的债权执行能否继续进行？若在债权执行过程中，甲、丙、丁达成执行和解，作出与前述调解一致的约定，则履行后乙的代位权是否成立？

对此，有观点认为，在我国现行司法体制下，调解与审判内在不可调和的矛盾、代位权诉讼的独特性以及债务人在代位权诉讼中的第三人地位，总体上决定了在代位权诉讼中，法院不能进行调解。笔者认为，代位权之诉与债权执行中，调解、和解涉及的问题不仅包括债权数额，还包括履行期限、诉讼费用的承担等问题，在法律未明确禁止的情况下，不应禁止当事人进行调解。但是，鉴于代位权诉讼与债权执行并存的情况下，任何一方通过调解、和解的方式减少次债务人对债务人债权数额的情形，均存在其他债权人主张撤销的可能。因此，对于债权人、债务人、次债务人在代位权之诉、债权执行中达成调解、和解的，如果不涉及债权金额变动的，人民法院可以出具调解书予以确认。若涉及债权金额减少的，可参照最高人民法院于2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条对于以物抵债协议调解的处理，由当事人自行履行，不宜出具调解书予以确认。

v 五、结 语

代位权之诉与债权执行制度在我国均已超过二十年，但制度本身的不完善仍然存在，加之涉及的法院、当事人众多，法律关系及案件事实复杂，程序与实体交错等因素，导致实践中存在诸多问题，人民法院的裁判尺度亦无法统一。有鉴于此，希望本文能够引发更多法律人士对于相关问题的研究，使代位权之诉与债权执行制度在审判实践中能够有序运行。

转自：天同诉讼圈微信公众号https://mp.weixin.qq.com/s/R3Iv8m8ohuPfMrW5VAjvoQ

编辑人：谭瑞华

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