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(2013-10-22 15:58:39)转载

标签： 医疗 过失 参与度 适用 文化

李宗和 辽宁东亚律师事务所13050584981

医疗过失参与度作为确定医疗损害赔偿责任的依据，缘于2002年9月1日起施行的国务院《医疗事故处理条例》。但是，2010年7月1日《侵权责任法》施行之后，过失参与度是否还能够作为确定医疗损害赔偿责任的依据？值得商榷。

本文将对医疗过失参与度的法律适用等相关法律问题进行初步的探讨，力图通过适用《侵权责任法》等法律以及司法解释，依法维护患者的合法权利。

一、医疗过失参与度缘于《医疗事故处理条例》

《医疗事故处理条例》第三十一条规定，“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（七）医疗事故等级”。

《条例》第四十九条规定，“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。

卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》第３６条规定，“专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：（１）完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成；（２）主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用；（３）次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。（４）轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用”。

《办法》仅对医疗过失行为责任程度做出原则性划分，没有具体的比例标准，实际操作性不强，然而出现了地区性的参与度标准。列如，《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》第三（四）3条，“根据医疗过失行为在导致损害后果中发生的原因力大小，医疗过失参与度分为六级”。

划分等级 理论系数值% 责任程度 参与度系数值%

A级 0 无 0

B级 10 轻微 1—20

C级 25 次要 20—40

D级 50 共同 40—60

E级 75 主要 60—90

F级 100 全部 90—100

以上各项规定和具体责任划分，是将患者的自身体质与所患疾病作为过错，参与到医疗损害责任的分配当中，使患者与医疗机构共同成为承担医疗损害责任的主体，形成混合过错，使患者因病有“过失”而要承担一定的医疗损害后果，即使医疗损害完全是由医疗机构过失造成的，患者也可能得不到全部赔偿，这不但有失公允，而且与《侵权责任法》等法律相悖。

二、过失参与度不应当作为确定医疗损害赔偿责任的依据

《侵权责任法》第七章对医疗损害责任明确作出以下规定。

第五十四条，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。

第五十五条，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

第五十七条，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

第五十八条，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。

第六十条，“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任”。

按照《侵权责任法》的上述各项规定，医疗损害责任归责原则适用的是过错责任或者过错推定，医疗机构只要因过错造成医疗损害或者不能证明自己无过错，就应当承担全部赔偿责任，而不是承担相应的或者适当的赔偿责任。

《侵权责任法》并没有将自身体质与所患疾病归咎于患者，实际上患者因病就医诊疗本身并不构成过错，也不应当被视为过错。按照过错责任制，无过错则无责任，故患者不应当成为承担医疗损害责任的主体。患者只有在《侵权责任法》第六十条规定的情形下，才自行承担责任，而免除医疗机构的责任。

患者的自身体质与所患疾病是否属于过失？按照侵权行为法之客观说，过失是对“注意义务”的违反，而构成必要注意义的条件是对损害结果是否具有可预见性和可避免性。对于患者而言，无法预见到生病和避免生病（包括意外）这样一个损害结果，然而患者并不负有对损害结果的“注意义务”，故不能以过失论。

假如把患者所患疾病视为一种过失，按照过失相抵的一般理论，疾病自身损害与医疗损害结果假如同一，可是其中并没有原因力的竞合，而是医疗损害之结果使疾病自身损害作用完全消失，使疾病自身损害之因果关系中断，患者即使有过失，也将得以免责，医疗机构则不能因此减轻或者免除损害赔偿责任，不能适用过失相抵。

《侵权责任法》施行以后，作为下位法的《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》相抵触的，理应适用《侵权责任法》的规定，然而，过失参与度不应当作为确定医疗损害赔偿责任的依据。

司法实践中，过失参与度已不再是“高压线”触碰不得，而鲜有对其说不的案例。

2010年7月，患者张某因意外摔倒，右髋部疼痛，就诊于大连某医院，诊断为右股骨颈骨折、石骨症，并为他进行了闭合复位空心螺钉固定术，术后出院张某走路跛行。经X光检查，右股骨近端骨质因手术钢钉固定受到损坏，骨质破碎、缺失，导致右下肢短缩走路跛行。经司法鉴定机构法医学鉴定，院方明知张某患有石骨症（骨质脆弱），仍行闭合复位空心螺钉固定术，诊疗行为存在过错，与张某右下肢短缩走路跛行存在一定因果关系，过失参与度为B—C级（B级参与度系数值1—20%；C级参与度系数值20—40%）。患方认为，参与度不是法律规定的确定民事侵权责任的依据，按照《侵权责任法》，院方应当承担全部赔偿责任；院方则认为，按照参与度最高承担不超过20%责任。经过法官极力调解，最后达成调解协议，院方同意承担65%的赔偿责任，突破了参与度系数值。

三、诉讼中不应当进行医疗事故技术鉴定

在医疗损害赔偿纠纷案件司法实践中，法官往往向双方当事人释明是主张医疗事故技术鉴定，还是主张医疗损害司法鉴定？笔者认为，法官的这种释明权是没有必要的，人民法院应当依当事人申请或者依职权直接委托具备资格的鉴定人进行鉴定，即医疗损害司法鉴定。

　《民事诉讼法》第七十六条 “当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

　　当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二十六条，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第三条，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条，“在诉讼中，对本决定第二条规定的鉴定事项发生争议需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”。

《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第八条，“经批准列入人民法院司法鉴定人名册的鉴定人，在《人民法院报》予以公布”。

按照以上法律和司法解释的各项规定，在诉讼中，人民法院依当事人申请或者依职权委托鉴定的，应当委托列入人民法院司法鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。

但是，从我国目前的各级医学会的组织性质来看，医学会是由医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团，并按国家、省、市行政级别逐级设置，具有一定的行政隶属性，而非独立的社会中介机构。医学会没有《司法鉴定许可证书》，没有被列入人民法院司法鉴定人名册当中，不属于司法鉴定机构，然而没有司法鉴定资格。因此，人民法院不能委托医学会进行医疗事故技术鉴定，不能依医疗事故技术鉴定书作为裁判依据，否则，属于程序违法。

再者，医学会在业务行政管理上与政府，尤其是卫生行政管理部门有着千丝万缕的内在联系，缺乏应有的中立性与独立性，即是运动员又是裁判员，所做出的“裁判”不能排除合理怀疑，难以保证客观性、公正性。

医疗损害司法鉴定适用《民法通则》、《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，相对于医疗事故技术鉴定适用《医疗事故处理条例》更具科学性、法律性、公允性，患者的合法权益更能获得最大程度的保护。

目前司法鉴定机构在医疗过错法医学鉴定中，仍然做出过失参与度的鉴定意见，人民法院也以此做出医患双方各自承担一定责任的裁判，反映出《侵权责任法》所确立的医疗损害责任的归责原则还没有在司法实践中真正得以实现。

四、医疗事故技术鉴定适用于非诉讼程序

本文所述在诉讼中不能进行医疗事故技术鉴定，但在非诉讼中可以按照《医疗事故处理条例》处理医疗纠纷。

《医疗事故处理条例》第二十条，“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”。

《大连市医疗纠纷预防与处置办法》规定，“患方请求赔（补）偿金额在1万元以上（含1万元）的医疗纠纷，医疗机构不得与患方自行协商处理，医患双方当事人应向医疗纠纷人民调解组织申请调解，也可依据《医疗事故处理条例》的有关规定申请处理”。

按照上述规定，经医患双方协商一致，可以共同委托设区的市级医学会进行医疗事故技术鉴定，对于构成医疗事故的，按照《医疗事故处理条例》的赔偿范围予以赔偿。对医疗事故技术鉴定意见不服的，不得向人民法院起诉；但对卫生行政部门作出的医疗纠纷处理决定不服的，可依法向人民法院起诉。

主要法律依据：

《民法通则》（2009年8月27日修正）

《民事诉讼法》（2013年1月1日修正）

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日施行）

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年10月1日施行）

《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（2002年4月1日施行）

《侵权责任法》（2010年7月1日施行）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（2010年6月30日）

《医疗事故处理条例》（2002年9月1日施行）

《医疗事故技术鉴定暂行办法》（2002年9月1日施行）

《大连市医疗纠纷预防与处置办法》（2013年10月1日施行）

参考文献：

最高人民法院《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》（2004年1月）

《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》（2009年12月1日施行）

审理医疗纠纷最高法院通知应当终结参与度鉴定 (2012-08-04 17:55:55)转载▼

标签： 侵权责任法 医疗损害 赔偿责任比例 参与度 最高院 理解与适用 杂谈 分类： 诉讼进行时

【核心提示】“医疗损害参与度”是个伪命题——病人积极配合治疗，到负责人的医院去能治好病；到不负责人的医院被治死了。在过错鉴定时居然要鉴定“损害参与度”（赔偿责任比例）？法院再以此比例做出判决，这不等于“借鸡生蛋”吗？法院为何甘愿放弃独立的审判权？

一、虽然《侵权责任法》已经实施，但参与度鉴定应当终结而没有终结

在2002年《医疗事故处理条例》实施后，最高人民法院发布了《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法发〔2003〕20号）。

最高人民法院在《侵权责任法》施行的前一天2010年6月30日发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知 》(法发〔2010〕23号)，该《通知》第三条明确规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”

可见，最高人民法院新的规定实施后以往与此不一致的规定就应当不再适用。即：不再适用《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷案件。

过错参与度是《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的，而《医疗事故技术鉴定暂行办法》是依据《医疗事故处理条例》制定的。其第一条规定“为规范医疗事故技术鉴定工作，确保医疗事故技术鉴定工作有序进行，依据《医疗事故处理条例》的有关规定制定本办法。”

《条例》已经不适用，《暂行办法》更不应当适用。行参与度鉴定已经没有依据，并且违反《立法法》《侵权责任法》和最高人民法院的规定。

二、最高法院就统一医疗损害案件适用法律发出专项《通知》，应当终结“过错参与度鉴定”

2011年5月25日最高人民法院又向各级人民法院发出《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》，分析总结为“由此可见，以卫生管理部门考核医疗单位的行政法规的《医疗事故处理条例》，在法律上用来处理医疗纠纷，其弊端和不公正性日趋明显。”为此通知要求“为统一法律标准，彰显法律的公正，更好地处理医疗纠纷案件，化解医患矛盾，自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》。”

至此，参与度鉴定应当终结。

三、侵权损害赔偿的责任分担法律法规和最高人民法院早有规定，法院为何不保护弱者而去“借鸡生蛋”搞参与度鉴定？患方没有过错凭啥减轻或免除医院的赔偿责任？

《民法通则》第一百三十一条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”第一百三十二条规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

《侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”第六十条规定“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第45条规定“医疗机构依据侵权责任法第六十条第一款规定主张不承担赔偿责任的，应承担举证责任。”

《民事诉讼法》第六条规定“人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”人民法院独立行使审判权，不受任何团体或个人的干涉是《民事诉讼法》赋予法院的神圣权利。

可见，如何承担责任《民法通则》《侵权责任法》和最高人民法院均有明确的规定。法院放弃自己的审判权而去“借鸡生蛋”搞参与度鉴定违法。

四、《侵权责任法》实施后部分法院仍然委托做“参与度鉴定”的理论基础是：2009年末最高人民法院副院长奚晓明主编、人民法院出版社出版的《<中华人民共和国侵权责任法>的理解与适用》一书

该书是最高审判机关的最高级别的法官，又是法院的最高领导主编的，对下级法院的影像很大，毒性也最深。因该书在“理解”法条后均有【审判实践中应注意的问题】一节，直接指导（称“干涉”比较更能体现出书的目的）下级法院的审判行为。

该书对《侵权责任法》第54条理解后在【审判实践中应当注意的问题】三、“赔偿责任比例问题”指导为“医疗损害后果的发生往往与患者自身有直接或间接的关系，只要诊疗行为存在过错所有损害后果都由医疗机构承担，是不合理的。应考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因大小确定损害赔偿比例。审判实践中一般要根据鉴定结论认定的医疗过错行为在医疗损害后果种的责任程度来确定赔偿的比例。”该指导审判意见直接变更了《侵权责任法》第54条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定。

法院审判案件“以事实为根据，以法律为准绳。”是法律明确规定的。由于最高院奚晓明的理解直接将“法律准绳”变更，导致法院审理医疗纠纷案件冤案不断，上访案件大量增加，直接导致了社会的不和谐。

该“理解与适用”违反了《侵权责任法》和《民法通则》和《立法法》的规定，与其本法院审判委员会发布的司法解释也相抵触。

正是由于该书错误的指导了下级法院的审判。使得已经有法律明文规定的、法院能够独立行使审判权的案件，法院为推卸责任而去“借鸡生蛋”搞损害参与度鉴定。而参与度鉴定的鉴定人全部是医师或医学教授，与医院有着千丝万缕的联系，鉴定时必然会偏袒医院一方。甚至鉴定机构鉴定出“医院存在医疗过错，但与损害事实没有因果关系”的结论。如此鉴定，必然会造成审判的不公平，引发上访事件，造成社会的不和谐。

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