福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答 |
[ 信息发布:本站 | 发布时间:2015-01-11 | 浏览:1322次 ] |
福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答 发布日期：2013-06-14 作者：康志杰律师
关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答
人民法院报案例精选笔记之房屋买卖合同纠纷类（五）(2012-03-12 15:20:37)
（五十）买卖二手经济适用房惹官司，依合同约定房屋转让协议有效 同年9月12日，侯先生夫妇及其他家庭成员间就拆迁安置房分配经公证达成协议，协议明确涉案房屋的所有权归侯先生夫妇共同所有。 2010年3月19日，侯先生的妻子向海盐法院起诉要求撤销上述房屋买卖合同，认为自己是房屋的共有产权人，未经其同意任何人不得随意处分。其丈夫侯先生签订该房买卖合同，未征得其同意。 （四十七）建设用地使用权设定抵押不影响商品房认购合同的履行——福建厦门中院判决洪某诉泉舜公司商品房认购合同纠纷案 本案主要争议焦点在于洪某以其认购的商品房土地使用权处于抵押状态为由拒签商品房买卖合同能否成立。 本案案号：（2009）集民初字第1299号；（2010）厦民终字第4号 在二审期间，刘先生一再强调自己属于受到房产新政影响的人员，是无法申请到贷款的，所以不签约不能算违约。 史老太认为自己患有“逆行性遗忘症”，签订合同时正处于健忘、不特定糊涂的状态且受人鼓动，如将房屋出卖将会居无定所，因此卖房合同应予解除，但徐某提出的19万元违约金明显过高。 （五十）买卖二手经济适用房惹官司，依合同约定房屋转让协议有效 被告林先生辩称，诉争房屋属于经济适用房，不能买卖，协议应属无效，且即使按照转让协议约定，孙先生还有尾款未付清，属于违约。现要求原告支付违约金18万元后再履行合同，请求驳回孙先生的诉讼请求。 《湖南法院网》签订房屋买卖协议已10年 法院判决虽未过户亦生效 作者：胡四清 刘容 谭洁 发布时间：2014-01-22 07:55:24
人民法院报案例精选笔记之房屋买卖合同纠纷类（四）时间:2012-03-12 22:49来源:旷谷幽兰 作者:来了 郑州律师 点击:11 次
是房屋买卖合同纠纷还是公房租赁使用权转让合同纠纷？ 发布日期：2012-02-20 浏览次数：2007 是房屋买卖合同纠纷还是公房租赁使用权 转让合同纠纷？ [基本案情]：原告张某与被告张某某系兄妹关系。其与另两位被告胡某某夫妻均为国营某化工厂职工。1992年，该厂分配给原告位于该厂第二生活区两层楼房二层第四间给其居住。1996年，由于该厂效益不佳，基本处于停厂状态，原告搬到芜湖市居住，并将该房委托给其兄被告张某某管理。2005年7月23日，被告张某某与被告胡某某夫妇的女儿签订房屋转让协议一份，约定原告将国营某化工厂第二生活区两层楼房204室以1200元的价格转让给被告胡某某夫妇。2005年和2007年，被告胡某某夫妇征得国营某化工厂的同意，对讼争房屋进行了电改和水改。2009年11月15日，原告以其兄仅有管理权，没有所有权为由，主张该房屋转让协议无效，被告胡某某夫妇立即腾让房屋。 案件在审理过程中，国营某化工厂出具一份情况说明，表示对原、被告之间的房屋转让行为没有意见。 [分歧]：2009年下半年，我县因涉及到企业改制，对原在企业有住房的职工，可能涉及安置问题，于是该厂类似职工全部要求收回已经转让的房屋，起诉到我院的同类案件有二十多件。在审理过程中，存在两种不同的观点： 第一种意见认为：原、被告之间系房屋买卖合同关系，双方讼争的房屋产权人为国营某化工厂，原告虽将房屋卖给被告，但原告系无权处分人，事后也未得到产权人国营某化工厂的追认，故双方的买卖合同应为无效，两被告理应腾让房屋。 第二种意见认为：原、被告之间系公有住房使用权转让合同纠纷，原告所转让的房屋系从国营某化工厂分配而来，尽管该房已实际上被原告占有、使用、收益，但原告并不享有讼争房屋的所有权，而是原告以福利分配所取得的对企业所有的房屋租赁使用权。当事人之间订立的合同，只要不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，不违反法律、法规禁止性规定，就应为有效合同，受法律保护。从法律特征上看，原、被告讼争的房屋是允许转让的，而且转让的是讼争房屋的租赁使用权，对所有权并不产生影响。故该转让协议是确定有效的，应当判决驳回原告诉讼请求。 [审理]：芜湖县法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。原告所转让的房屋系1992年从国营某化工厂分配而来，尽管该房已实际上被原告占有、使用、收益，但原告并不享有讼争房屋的所有权，而是原告以福利分配所取得的对企业所有的房屋租赁使用权。当事人之间订立的合同，只要不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，不违反法律、法规禁止性规定，就应为有效合同，受法律保护。从法律特征上看，原、被告讼争的房屋是允许转让的，而且转让的是讼争房屋的租赁使用权，对所有权并不产生影响。2005年和2007年，被告胡某某夫妇征得国营某化工厂的同意，对讼争房屋进行了电改和水改，表明国营某化工厂对原、被告之间转让房屋行为的默认，国营某化工厂出具的情况说明，表示对该房屋的转让协议没有意见，国营某化工厂的情况说明也已经构成对讼争房屋租赁使用权转让的追认，故该转让协议是确定有效的。 原告与被告张某某之间虽没有委托代理合同，但1996年原告搬到芜湖市居住时，便将讼争房屋的钥匙交由被告张某某管理，虽无直接证据证明原告授权被告张某某对讼争的房屋使用权进行处分，但被告张某某与原告系兄妹关系，且房屋转让后，原告一直也未主张过权利，直到2009年底，讼争住房将要改制时才向被告胡胡某某夫妇主张权利，被告胡某某夫妇有足够的理由相信被告张某某与原告之间代理关系的存在，原告与被告张某某之间构成表见代理。被告张某某代理原告与被告胡某某夫妇签订房屋转让协议应当认定有效。 综上所述，由于原、被告均是完全民事行为能力人，所签房屋租赁使用权转让协议又系双方真实意思表示，故对原告要求确认房屋买卖合同无效，责令被告立即腾让房屋的诉讼请求不予支持。判决驳回原告张某的诉讼请求。 原告不服一审判决，上诉至芜湖市中级人民法院，经过近两年的审理，最近市中院经调解，以原告补偿被告四万余元了结。 [评析]：法院的判决实际上支持第二种意见，结合案件的审理，笔者认为有几个问题应当明析：
1、关于公房使用权的性质问题。公房使用权，是指我国城镇居民以名义上的租赁，实质上的福利分配所取得的对国家所有的房屋租赁权。包括产权属于房产管理部门所有的直管公房和产权属于单位所有的自管公房，这种单位福利分房制度是我国计划体制下福利性住房分配的体现。公有房屋使用权的承租人，必须是企事业单位或者国家机关工作人员，其所分得的房屋面积大小与其工龄、职务级别、贡献大小、家庭人口等诸多因素密切相关，由此建立起的职工与单位或者国家房产管理部门之间的房屋承租关系，住房所有权归单位所有，职工低租金使用。
深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）及说明 (2009-7-1 21:15:28) [发送到微博]
前言：深圳二手房纠纷审判混乱，同案不同判的现象层出不穷！作为深圳二手房律师团首席律师，本律师曾不止一次地通过各种途径呼吁深圳中院出台指导意见统一审理标准（2007年11月8日撰写博文《裁决标准不一，部分判官外行，打二手房官司有时如赌博》：http://blog.soufun.com/10695734/1413772/articledetail.htm 、2008年2月29日撰写博文《深圳二手房纠纷审判之混乱江湖》：http://blog.soufun.com/10695734/1746022/articledetail.htm 等），本律师持之以恒的呼吁引发南方都市报的关注，2008年消费者权益保护日南方都市报以本律师提供的典型矛盾案例为基础两个整版报道《关注“3•15”:二手纠纷审判标准不一 维权难处多》：http://blog.soufun.com/10695734/1790945/articledetail.htm ，将本律师的呼声传向社会各界，但仍旧迟迟不见深圳中院出台相关意见，今天终于在网上看到深圳中院关于审理二手房合同纠纷案件纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）及说明，欣喜之下先转发给网友，再仔细研究。
深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）及说明
为正确理解、适用有关法律、法规及司法解释，统一裁判的标准，审理好各类二手房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国物权法》等法律、法规和司法解释，结合我市两级法院审判实践，提出如下意见：
第一条 本意见的二手房买卖合同是指出卖人将向商品房权利人购买的商品房再次转让给买受人，买受人支付价款的合同。 该条是关于二手房买卖合同的定义。 商品房买卖合同从商品房的流转划分有两种，一种是房地产发开发企业与买受人订立的买卖合同，俗称一手房买卖合同。另一种是出卖人将向商品房权利人购买的商品房再次转让给买受人的合同，俗称二手房买卖合同。一手房买卖合同特征为：1、出卖人是特定的即房地产开发企业;2、标的物是出卖人开发建设的现房或者期房;3、该合同纠纷案件适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。二手房买卖合同特征为：1、出卖人是不特定的，既可以是法人也以是公民个人;2、标的物不是出卖人建设的，是向房地产开发企业或者房地产原所有人购买得来的;3、该合同纠纷案件不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
第二条 出卖人在取得《房地产证》之前与他人订立房屋买卖合同，房屋买卖合同的当事人以出卖人未取得《房地产证》为由主张合同无效的，不予支持。 该条是关于商品房在未取得房屋权属证书的情形下能否再转让的问题。 该条的说明参考《深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见（试行）的说明》第十六条。 《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让，……（六）未依法登记领取权属证书的……”。该条真实的立法意图不在于禁止预售商品房的再转让，而在于方便行政管理，不属于合同效力取缔性规范。该法第四十六条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”从该条可以看出，该法并不禁止预售商品房再转让。《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门或市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”预售商品房的买受人与开发企业签订商品房预售合同后，开发企业负有将预售商品房的所有权移转买受人的义务，买受人享有取得预售商品房所有权的期待权。我国已全面建立商品房预售合同登记备案制度，且随着《物权法》规定的预告登记的逐渐施行，在商品房预售合同登记备案和预告登记后，预购人即取得对房屋的准所有权，有权对其所预购的房屋进行处分。 因此，只要双方意思表示真实，不损害国家、集体或第三人利益，预售商品房的买受人在取得《房地产证》之前，可以转让房屋，其和受让人签订的房地产买卖合同有效。
第三条 房屋所有权人，在房地产抵押期间，与他人签订商品房买卖合同，将抵押的商品房转让，受让人在签订商品房买卖合同时知道该房屋有抵押的，双方之间的商品房买卖合同有效。 转让人未将房屋抵押的情况告知受让人或者受让人不知道房屋有抵押的，双方订立的商品房买卖合同为可撤销合同，受让人有权主张撤销。 该条是关于商品房所有权人将抵押的房屋予以转让的行为效力问题。 该条的说明参考《深圳市中级人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见（试行）的说明》第十五条。 抵押期间，抵押人未通知抵押权人或未告知受让人抵押的情况，为转让抵押房屋而签订的转让合同是否有效?虽然《担保法》第四十九条第一款规定：“……抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，转让行为无效。”但随后的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》第六十七条又规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或告知受让人的，如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”可见《担保法解释》是认可抵押物转让合同的效力的，即使抵押人在转让抵押物时未通知抵押权人或者告知受让人，受让人也可以根据转让合同取得抵押物的所有权。 房屋的所有权人依法对房屋享有占用、使用、收益和处分之权利。商品房所有人将房屋设定抵押后，并不丧失转让以及再设定抵押等处分权，只是处分权受到了一定的限制。商品房抵押人是可以转让被抵押的房屋的，并且，抵押人转让被抵押房屋时，即使未通知抵押权人或未告知受让人抵押的情况，只要受让人未在法定期限内以欺诈为由主张撤销，转让合同在抵押人和受让人之间都是有效的。《担保法》第四十九条第一款规定的无效，应该理解成“在未通知抵押权人的情况下，抵押人和转让人之间的转让行为对于抵押权人无效”，而不是说转让合同在抵押人和受让人之间无效。实践中，对于抵押人和受让人之间所签转让合同的效力，应分两种情况确定：(1)如抵押人在转让时告知了受让人房屋抵押的情况，或者受让人对房屋抵押情况是明知的，而仍然签订转让合同的，转让合同在双方之间是有效的。(2)如抵押人未告知受让人抵押情况，受让人在签约时也的确不知道房屋有抵押的，抵押人存在欺诈行为，转让合同因此成为可撤销合同，受让人享有撤销权。受让人自知道受欺诈之日起一年内不请求行使撤销权的，撤销权消灭，转让合同在双方之间具有法律约束力。
第四条 房屋所有权人一房数卖，后手房地产买卖合同不能因订立时间在后而被认定为无效。 房屋所有权人作为转让方就同一房屋订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理： （一）已经办理房地产权转移登记手续的受让方，请求转让方交付房屋等合同义务的，应予支持; （二）均未办理房地产权转移登记手续，已先行合法占有房屋的受让方请求转让方履行房地产权转移登记等合同义务的，应予支持; （三）均未办理房屋变更登记手续，又未合法占有房屋，先行支付房屋转让款的受让方请求转让方履行交付房屋和办理房地产权转移登记等合同义务的，应予支持; （四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。 未能取得房屋所有权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。 该条是关于一房数卖的买受人均要求履行合同应如何处理的问题。 该条是依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定的处理原则作出。 该条的说明参考《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》第十条。 在一房数卖，数个买卖合同均有效的情况下，如果数个买受人均请求继续履行合同，取得房屋所有权的，首先根据《物权法》确立的物权变动原则的规定和物权优于债权的法理，确认房屋由已经办理权属变更登记手续的受让方取得;对均未办理权利变更登记手续的，按照合法占有原则和房地产利用效益原则，房屋所有权由先行占有的受让方取得;对均未办理房屋产权转移登记手续，又未合法占有房屋的，按照诚实信用原则和合同履行原则，房屋所有权由先行支付价款的受让方取得，房屋价款的支付可以是全部支付，也可以是按照合同约定部分支付;对合同均未履行的，按照诚实信用原则，房屋所有权由依法成立在先的房屋买卖合同的受让方取得。对于以上有权取得房屋所有权的受让方请求继续履行合同的，应予支持。对于没有取得房屋所有权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《合同法》的有关规定处理。
第五条 房屋所有权人在房屋出租期间转让房屋，侵害承租人优先购买权的，承租人以此为由主张房地产买卖合同无效的，应予以支持，但房屋买受人善意取得的除外。 房地产买卖合同无效的，受让人有权向房屋所有权人请求赔偿损失，但受让人也有过错的，根据其过错大小承担相应的责任。 本条主要是解决出租人未经承租人同意，擅自转让房地产时，签订的房地产转让合同的效力问题以及合同被认定为无效后，如何处理的问题。 依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百一十八条（已于2008年12月18日废止）和《合同法》第二百三十条规定，出卖人在租赁期间出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。出租人欲出卖租赁房屋，应当在出卖前的合理期限内将其欲出卖租赁房屋的事由通知给承租人。这是出租人的法定义务，否则，出租人与第三人就租赁房屋所订立的买卖合同无效，但买受人已善意取得租赁房屋所有权的除外。关于买受人是否已善意取得租赁房屋所有权的问题，可依照《物权法》第一百零六条第一款的规定进行认定。 在订立租赁房屋的买卖合同过程中，出卖人未将转让房屋负担有租赁权的事实告知买受人，是造成买卖合同无效的主要事由，出卖人对合同无效负有主要过错，由此给买受人造成的损失，应由出卖人承担。但买受人在签订合同过程中同样负有谨慎审查的义务，如受让人知道或者应当知道房屋负有租赁权，其对造成合同无效同样负有一定过错。按照无效合同的处理原则，双方对合同无效都具有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六条 房屋登记的所有权人出卖共有房屋，合同当事人或其他共有人以出卖人擅自处分房屋侵害了共有人权利为由主张房地产买卖合同无效的，不予支持，但是买受人知道或者应当知道房屋为登记权利人与他人共有的除外。 本条主要是解决共有的房地产登记在一方名下，登记的权利人转让房地产合同效力问题。 公示公信是物权的基本原则。物权须进行公示，是因为物权具有对世的效力。不动产物权以登记为公示，并经登记发生法律效力。物权登记的公信效力是物权公示制度的法律效果。所为公信效力，是指登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的人，即使后来证明该登记是错误，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。我国《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。在房地产交易过程中，买受人对房屋出卖人是否有权处分房屋仅负有形式审查义务。如房地产产权只登记在出卖人名下，根据物权公示原则，买受人有理由相信出卖人是唯一的所有权人，有权处分房地产。买受人没有义务去审查出卖人是否已婚或合伙，转让的房屋是否为只登记在一人名下的夫妻共同财产或合伙财产，否则，不利于鼓励交易，也将增加交易成本。在现代社会经济生活中，物的静态安全已让位给物的动态安全，维护交易安全是法律所追求的更高的价值目标。因此，房屋登记的所有权人与买受人订立的房地产买卖合同应为有效，其他共有人可向出卖人请求赔偿损失。但是买受人知道或者应当知道房屋为登记权利人与他人共有的，买受人不是善意第三人，在其他共有人不追认登记权利人卖房的情况下，买受人与出卖人共同侵害了其他共有人的利益，应认定双方订立的房屋买卖合同无效。
第七条 房地产登记的部分共有人出卖共有房屋的，房屋买卖合同效力待定，应通知其他共有人作为第三人参加诉讼。 本条主要解决房地产登记的部分权利人未经其他共有权人同意转让房屋，房屋买卖合同的效力问题。 我国实行不动产物权登记制度。不动产物权须经登记方发生法律效力。在订立房地产买卖合同的过程中，买受人具有依据房屋权属证明审查房屋的所有权状态的义务。在房屋共同登记在出卖人与他人的情况下，买受人仍与出卖人订立房屋买卖合同，不能视为善意。《合同法》第五十一条规定：无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分的人在订立合同后取得处分权的，该合同有效。房地产部分共有人未经共有权人同意擅自处分房地产的，侵害了其他共有权人的权利，在其他共有权人追认或出卖人事后取得处分权前，出卖人与买受人订立的房屋买卖合同的效力待定。 由于其他共有人对出卖人与买受人争议的房屋享有实体权利，依照民事诉讼法的相关规定，应通知其他共有人作为第三人参加诉讼。如其他共有权人对出卖人的转让行为予以追认，则房地产权利人均同意转让房地产，部分共有权人与买受人签订的房地产买卖合同有效;如其他共有权人对出卖人的转让行为不予追认，则部分共有权人与买受人签订的房地产买卖合同因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（四）项“共有房地产，未经其他共有人书面同意的”、《物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”规定，而无效。 房屋买卖合同无效的法律后果依据《合同法》第五十八条的规定处理。
第八条 房地产买卖合同中规避国家税收的价格条款无效。该无效部分不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。当事人以逃避税收为由请求确认合同全部无效的，不予支持。 房地产成交价应依据当事人双方的真实意思认定。
第九条 房地产买卖合同中付款方式等其他条款在不同合同中约定不一致的，应认定符合当事人真实意思的条款有效，非真实意思的条款对当事人没有约束力。
第十条 买卖双方为逃避税收在居间买卖合同中约定虚假成交价，一方要求以真实成交价订立现售合同，对方不同意导致现售合同未能订立的，视为房地产买卖合同不成立。原居间买卖合同没有约束力，当事人请求适用定金罚则、赔偿损失或者支付佣金的，不予支持。 第八条至第十条旨在解决二手房买卖合同纠纷中常见的“阴阳合同”作出的规定。 《合同法》第五十二条第一款第（二）项规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。在现实经济生活中，房地产买卖合同双方为追求利益最大化，达到少交或不交不动产交易契税和个人所得税等税费的目的，往往在递交给房地产权登记机关的房屋买卖合同中约定少于真实成交价的成交价格。双方约定的虚假成交价格的条款因损害了国家税收利益应认定为无效。 《合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。在现实经济生活中，出卖人或买受人往往因房屋上涨或下跌等原因不愿继续履行合同，然而在诉讼中却以双方约定的虚假成交价格违反了国家税收利益为由请求确认双方签订的房地产买卖合同无效，显然违背了诚实信用的原则。此时，房地产的真实成交价格应按买卖合同双方当事人的真实意思来认定。除虚假成交价格之外的其他条款是买卖双方的真实意思表示，不存在其他法定无效情形，应认定其他条款有效。逃避税收并不是双方订立房屋买卖合同的目的，当事人一方仅以逃避税收条款为由请求确认买卖合同无效的，不予支持。 意思表示是民事法律行为的核心要素，如付款方式等其他条款在“阴阳合同”中约定不一致时，应以双方当事人的真实意思表示为准，非真实意思表示的条款对双方当事人没有法律约束力。 房屋转让价款是房地产买卖合同的必备条款，在买卖双方对房屋转让价款不能达成一致时，视为双方之间的房地产买卖合同法律关系不成立。由于原居间买卖合同不成立，当事人以不成立的合同为依据请求适用定金罚则、赔偿损失或支付佣金的，不予支持。
第十一条 买卖双方约定在限期内订立本约的，应认定为二手房买卖预约合同。 名为二手房预约买卖合同但具备《城市房地产转让管理规定》第八条主要内容的，应认定为二手房买卖合同。当事人请求继续履行的，应予支持。（另一种意见认为，《城市房地产转让管理规定》第八条规定得过细，因此，名为二手房预约合同，但具备本约合同的主要条款的，视为二手房买卖合同。） 当事人诉请继续履行的，应向当事人释明继续履行的具体内容。（另一种意见认为，无须释明）。 本条旨在解决预约合同与本约的区别，及预约合同能否判令继续履行的问题。 预约是约定将来订立一定合同的合同;本约则为履行该预约而订立的合同。诚实信用与公平交易原则是预约合同的理论基础。在预约效力期间，当事人的义务包括：（1）实现交易义务;（2）双方当事人应遵循诚实信用原则，尽力完成协商和谈判义务。双方当事人在签订本约时，一方不得强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。 预约合同的履行方式是要求对方按照预约的约定与相对人签订本约。由于合同的订立是一个通过谈判协商最终达成合意的过程，如当事人在预约合同中仅约定了订立本约的意向，至于本约的内容，须待当事人协商定夺，则当事人只承担继续谈判直到达成本约的义务，但是如果当事人已经诚信的谈判仍无法达成“本约”，则双方不受任何协议的约束。在此种情形下，不能强制当事人继续履行预约，否则有违契约自由的民法精神，也有违公平原则。但如当事人在预约合同中已经约定了房屋交易的大部分条款，具备《城市房地产转让管理规定》第八条主要内容，并且当事人双方同意接受该部分条款的约束，只要双方当事人诚实信用地履行合同的约定，就可以实现交易，则应保护诚实守信方的合法利益，认定二手房预约合同已具备了房屋买卖合同的主要条款，可以判令继续履行。 关于继续履行的内容是否应释明的问题，有两种意见，一种意见认为应当释明，释明的具体内容包括买受人支付购房款，出卖人交付房屋和协助办理房屋的过户手续等，理由为：（1）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定：申请执行的法律文书须有给付内容，且执行标的和被执行人明确。判令继续履行合同，如未明确当事人应如何继续履行，则没有具体执行内容，判决成一纸空文。（2）深圳市中级人民法院深中法审委通字【2008】4号文中，也明确要求适当行使释明权，以保证诉讼活动能够高效进行，妥当保护当事人的合法权益。 另一种意见认为不须释明具体履行的具体内容，理由为：（1）在诉讼过程中，原告往往请求被告继续履行合同，而被告则抗辩双方订立的合同只是预约，双方尚未订立本约，预约对双方不具有法律约束力。经审理，如查明名为预约的合同已具备房地产买卖合同的主要内容，应认定双方已达成房地产买卖合同，原告关于继续履行的诉讼请求应予支持。（2）继续履行是《民法通则》和《合同法》规定的承担违约责任的一种方式，法律未要求继续履行的内容须明确具体。（3）二手房买卖合同是双务合同，买受人负有按约支付购房款的主要义务，出卖人负有交付房屋和转移房屋所有权的主要义务。买卖双方履行合同义务时须对方配合或以对方先履行合同义务为条件，有的义务还可能是非金钱债务，事实上不能强制履行。如认定名为预约的合同实为正式的买卖合同，须释明继续履行的内容，买卖双方的义务均应释明，而释明的内容已在合同中有约定，无实际意义，并且将造成一个案件审理多种法律关系，增加审理的难度，拖延审理期限，也达不到诉讼经济和效益的目的。（4）判令继续履行后，买卖双方应按照合同约定全面履行各自的义务。如其中一方未按约履行合同义务，构成违约的，守约方还可依据《合同法》的有关规定另行起诉请求违约方支付购房款、交付房屋、协助办理房屋的过户手续，或解除买卖合同，赔偿损失等。其中，支付购房款、交付房屋和协助办理过户手续仍然属于继续履行的内容。
第十二条 买受人请求返还或出卖人请求没收托管在房屋中介的定金，当事人未将房屋中介列为第三人的，应通知房屋中介为第三人。原告可选择请求被告承担返还定金或没收定金的民事责任，也可选择请求房屋中介在托管的定金限额内直接承担返还责任。（另一意见是，原告可请求被告承担返还定金或没收定金的民事责任，也可请求房屋中介在托管的定金限额内直接承担返还责任，如其中一方承担责任不足，另一方对不足部分负补充清偿责任。） 房屋中介与买卖双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的，不宜通知房屋中介作为无独立请求权的第三人参加诉讼。 本条旨在解决托管在房屋中介的定金和预付款的返还责任问题以及通过房屋中介订立买卖合同的，买卖双方发生纠纷，是否应通知房屋中介作为第三人参加诉讼的问题。 一种意见认为：房屋中介不是房屋买卖合同的当事人，对返还定金、预付款不承担民事责任，买卖合同的违约方应依据合同的约定承担双倍返还定金或定金被没收的民事责任。但定金、预付款托管在房屋中介的，房屋中介是受买卖双方的共同委托保管定金或预付款，房屋中介依委托合同对托管定金或预付款的返还负有辅助履行的义务。因此，对托管在房屋中介的定金，原告可选择请求被告承担返还责任，也可选择要求房屋中介承担返还责任，原告一旦选择，则另一方的返还责任消灭，否则，原告将重复受偿。 另一种意见认为，买卖合同的违约方与受托保管定金的房屋中介基于不同的发生原因，对托管定金均负有返还义务，构成不真正连带债务。原告可要求买卖合同的违约方或房屋中介对托管定金的返还承担民事责任，其中一方返还不足的，另一方对返还不足的部分承担补充清偿责任。 在二手房买卖合同纠纷中，一般存在两个法律关系，一为房屋出卖人与买受人之间的房屋买卖合同关系，另为房屋中介与房屋出卖人和买受人之间的居间合同关系。如果仅仅是房屋买卖合同发生纠纷，案件的处理不涉及居间合同的效力、佣金以及房屋中介退还托管的款项等，房屋中介不是房屋买卖合同的当事人，与案件的处理结果无法律上的利害关系，无须通知房屋中介作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
第十三条 出卖人或买受人的违约行为应根据房地产买卖合同的约定和双方的举证进行综合审查判断，一般不宜以房屋中介出具的证明或房屋中介的工作人员的证言单独作为认定出卖人或买受人违约的依据。 本条旨在解决房屋中介及其工作人员的证明、证言的证明力问题。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程序、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。在房地产买卖合同纠纷中，中介虽处于出卖人与买受人之间的中间位置，对房地产买卖双方履行合同义务情况比较清楚，但不排除有些中介及其工作人员为了自己的利益而与房地产买卖合同的一方当事人串通，做出与事实相违背的证明、证言，因此，对中介的证明以及中介工作人员的证言的证明力应结合其他证据进行综合判断，在没有其他证据佐证的情况下，不宜单独作为认定房屋出卖人或房屋买受人违约的依据。
第十四条 房地产买卖合同约定资金由房屋中介托管，并约定了房屋中介的收款账号，未约定其他付款方式，买受人未将购房款汇入收款账号，而将现金托管于中介，买受人、中介未告知出卖人，出卖人主张买受人违约的，应予支持。 本条旨在解决买受人不适当履行付款义务的问题。 在二手房买卖合同纠纷案件中，买受人往往请求出卖人因另行转让房屋或其他违约行为，应承担双倍返还定金、赔偿损失等违约责任;而出卖人则抗辩买受人未将约定的款项存入约定的房屋中介托管的账号。此时，买受人又主张其虽未将资金汇入约定的房屋中介的收款账号，但已以现金的方式将约定的款项托管在房屋中介处，并有房屋中介出具的证明。在该情形下，如何认定买受人是否已按约履行了付款义务？ 按照合同法的有关规定，合同当事人应按约全面履行自己的合同义务，即按照合同约定的时间、地点、方式和数量等履行合同义务。在二手房买卖合同中，如果双方约定交易资金由房屋中介托管，划入指定的账号，在履行合同时，买受人未将资金转入约定的房屋中介的收款账号，却将现金托管在房屋中介处，改变了买卖双方关于付款方式的约定，且出卖人又不知道买受人已以其他方式履行了付款义务，应视为买受人未按约定方式履行付款义务。买受人的付款方式有瑕疵，属于不适当履行，构成违约，出卖人可以拒绝受领，并可主张买受人承担迟延履行的责任。买受人迟延履行达到了合同解除条件，出卖人主张解除合同的，予以支持。
第十五条 买卖双方在房地产买卖合同中未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序，双方都以行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权为由，拒绝先履行各自义务，导致合同无法继续履行的，一方主张另一方违约的，不予支持。如双方都表示无意履行合同的，视为双方对解除合同达成了一致意见，应予解除合同;如双方或一方主张继续履行合同的，应给予双方合理期限，各自履行自己的义务，一方未在期限内履行义务的，应承担违约责任。 本条旨在解决买卖双方未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序，双方均未履行各自义务，如何认定双方的违约行为的问题。 在二手房买卖合同纠纷案件中，围绕房屋买卖合同无法继续履行的原因，买受人往往主张房屋负担有抵押权，出卖人不赎楼，房屋将不能办理房地产权转移登记手续，而取得贷款承诺函，买受人须支出相应的成本，而且取得贷款承诺函和向银行申请按揭贷款须以买卖的房屋为抵押，因此，在出卖人未赎楼前，买受人因不能为银行设立抵押权实际上无法取得银行按揭贷款。出卖人则主张由于买受人未取得贷款承诺函，出卖人有合理的理由怀疑买受人履行付款义务的能力，而且赎楼会产生费用，影响出卖人的资金安排，如买受人无法取得按揭贷款，势必损害出卖人的利益，因此，买受人在未取得贷款承诺函前，出卖人可以推延履行赎楼的义务。 关于买卖双方未约定卖方赎楼和买方取得贷款承诺函的先后顺序，导致合同无法继续履行，买卖双方是否均不构成违约，或各自违约，或只是其中一方违约的问题，有二种意见。第一种意见认为，买卖双方都不构成违约，理由是双方对赎楼和取得贷款承诺函的履行顺序约定不明确，买卖双方也不可能知道二手房的交易习惯，双方应同时履行各自的义务，当事人一方在对方未履行之前有权拒绝其履行要求，一方主张对方违约的，不予支持。如双方都表示无意履行合同的，视为双方对解除合同达成了一致意见，解除合同;如双方或一方主张继续履行合同的，给予双方一定的合理期间，各自履行义务，一方未在期限内履行义务的，应承担违约责任。 第二种意见认为，出卖人应承担未赎楼的违约责任，买受人应承担未支付购房款的违约责任。理由是通过赎楼的方式消灭房屋负担的抵押权是保证房地产能办理过户手续的前提条件，赎楼是出卖方的主要义务之一，而取得贷款承诺函仅是买受人具有支付购房款能力的初步证明，不是买受人的主要付款义务。行使同时履行抗辩权须以双方的义务具有牵连性。出卖人赎楼与买受人取得贷款承诺函不具有对价关系，双方不能行使同时履行抗辩权，双方应遵循诚实信用原则，及时、适当的履行各自义务，双方没有履行义务的，应各自承担相应的违约责任。
第十六条 房地产买卖合同约定违约方承担定金责任后，守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的，从约定。 本条旨在解决有约定的情况下，适用定金罚则后能否继续追究违约方的违约责任。 在审判实践中，经常遇到房地产买卖合同约定，违约方承担定金责任后，守约方不可进一步追究违约方其他违约责任的规定。按照“私法自治”的原则，当事人有权在法律允许的范围内处分权利，当事人在合同中承诺今后互不追究对方其他违约责任，实际上是预先抛弃追究对方当事人其他违约责任的权利，属于权利处分行为，处分后果只涉及当事人双方的利益，不存在损害社会公益和第三人的权利的情况;并且，该约定在买卖双方任何一方违约的情况下都同样适用，双方的权利义务是对等的，也不存在利用格式条款限制对方主要权利的嫌疑，该约定应为有效约定。
第十七条 当事人既约定定金，又约定赔偿损失的，一方违约时，守约方既可主张定金罚则，又可请求赔偿损失。 当事人只约定定金，没有约定赔偿损失的，当定金不足以弥补实际损失时，守约方请求赔偿损失的，予以支持。 本条旨在解决定金与赔偿损失是否并用的问题。 定金、违约金和赔偿金都是当事人承担违约责任的方式，但发生的原因却有所不同。定金、违约金是因当事人的约定发生，与当事人的实际损失没有必然的联系，而赔偿金无需当事人约定，因实际损害结果的发生而发生，并且原则上以当事人的实际损失为限。根据《合同法》第一百一十六条关于 “当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”的规定，违约金与定金条款不能并用，但定金与赔偿金的发生原因各不相同，法律对此也未做出禁止性规定，按照“法无禁止即为允许”的原则，在当事人有约定的前提下，当事人得同时主张定金和赔偿金。否则，当定金责任与损害赔偿责任并存时，适用损益相抵原则计算实际赔偿额与意思自治原则和公平原则相悖，会发生无论当事人在法律允许的范围内对定金数额如何约定，守约方获得的实际赔偿总是相同的法律后果，当事人对定金数额的约定失去意义。《合同法》第一百一十四条第二款亦规定，当定金不足以弥补实际损失时，当事人可以请求人民法院予以增加。
第十八条 因一方违约导致另一方订立房屋买卖合同的目的不能实现，另一方主张差价损失的，予以支持。 双方对房屋差价有约定的，从约定;没有约定的，以法院委托的评估机构对起诉之日的房屋市场价与双方约定的房屋买卖价款之间的差价确定损失。 该条旨在解决房屋买卖合同解除后，守约方的可得利益损失的问题。 《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。房屋买卖合同中，因一方违约，造成另一方订立合同的目的落空，另一方期待的合同利益无法实现。守约方如要达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入或卖出房屋。由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款之间存在差价。这种差价就是守约方的期待利益损失，也是合同双方在订立合同时应该能够预见到的。因此，守约方主张可得利益损失的，应予支持。否则，不利于保护守约方的合法利益，维护诚实信用的交易道德，并将引发道德风险。 在因违约方过错导致房屋买卖合同无法履行的情况下，守约方请求赔偿房屋差价损失的，如双方对房屋差价有约定或事后达成一致的，应尊重当事人的意思自治，从约定。如当事人没有约定房屋差价，法院应委托评估机构对讼争房产的市场价进行评估，评估时点为起诉之日，通过评估价与约定价的比较，确定房屋差价损失。
第十九条 当事人约定的违约金过分高于守约方的实际损失，违约方虽未明确表示调整违约金，但以合同效力或不构成违约等理由进行抗辩的，应向当事人释明是否申请调整违约金。 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过实际损失的30% 为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。 该条主要解决调整违约金的适用条件问题。 当事人因为法律知识、诉讼技巧或表达能力等方面的欠缺而没有明确提出调整违约金的申请，但表达了相应的意思，法官应行使释明权，询问当事人是否申请调整违约金。 关于当事人没有调整违约金的意思表示，法院是否行使释明权，或主动调整违约金的问题，有两种不同的意见。第一种意见认为，违约金是否过高或过低，由当事人根据利益及其自身能力自行决定是否需要调整，法官不能代替当事人做出判断。民事活动应遵循当事人意识自治原则，只要当事人没有调整违约金的意思表示，法院不应行使释明权或主动调整违约金。另一种意见认为，应视个案具体情况而定，在被告公告送达，或被告属于法律知识匮乏且没有聘请律师的弱势群体，如果违约金明显过高，为平衡各方利益和个案处理的实体公平，法院应主动行使释明权或主动调整违约金。 关于违约金的调整标准，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定。
第二十条 二手房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立二手房担保贷款合同并导致二手房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立二手房担保贷款合同并导致二手房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。 该条主要解决双方约定以抵押贷款方式付款，未能订立抵押借款合同导致房屋买卖合同不能继续履行时，当事人请求解除合同和返还已付购房款的问题。 该条依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条作出。 该条的说明参考《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》第二十三条。
第二十一条 买受人违约，出卖人请求解除合同，但买受人已将房屋转让给他人的，应通知次买受人作为第三人参加诉讼。如次买受人属于善意第三人，驳回出卖人关于解除合同的诉讼请求，出卖人可另行主张买受人承担违约责任。 本条旨在解决出卖人请求解除合同，但房屋已被买受人转让给第三人，诉讼程序和实体如何处理的问题。 出卖人请求解除合同，目的是要回复到买卖合同签订之前的状态，即买受人返还房屋，房屋已经过户到买受人名下的，应回转登记。但在买受人已将房屋转让给第三人的情况下，出卖人的诉讼请求直接关系到次买受人的利益，次买受人与案件处理结果存在利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，应通知其作为第三人参加诉讼。次买受人是否为善意第三人，应根据《物权法》第一百零六条第一款的规定进行认定，如次买受人属于善意第三人，则已取得房屋的所有权，从而阻断原所有权人，即出卖人的追及权。此时，次买受人的合法利益应予以保护，以维护交易安全。出卖人由此不能取回房屋所有权的，其可请求买受人承担赔偿损失等违约责任。如次买受人不属于善意第三人，对其取得房屋的利益不予保护，第三人应将房屋返还给出卖人。 商品房买卖合同纠纷司法解释第十五条解读【商品房买卖合同解除权的行使和期限】 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十五条【商品房买卖合同解除权的行使和期限】 根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。 法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。 本条是关于合同解除的条件、合同解除权的行使期限及合同解除权消灭的规定。 一、合同解除概念 合同解除概念，在各法系学者间，向有分歧。争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要，协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。英美法系的合同解除有广义和狭义两种。其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，是指当事人一方违反条件（在英国法上）或重大违约（在美国法上）时，对方当事人行使解除权，使合同关系向将来消灭的现象。英美法系把广义的合同解除称为消灭，它与合同消灭是同义语。这样，合同不仅可以由于违约解除，还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。 协议解除，大陆法系称之为“合意解除”、“解除契约”或“反对契约”，是指合同有效成立之后未履行完毕以前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为。约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现，而法定解除则体现了法律干预。协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义，当事人有权订立合同，亦有权解除合同。而法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的。而协议解除、约定解除无须法律明确规定。台湾学者史尚宽先生指出“合同解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除。……所谓合同解除，非真正解除，不适用关于解除之规定。”因此，大陆法系学者将合同解除仅定义为法定解除，是颇有道理的。然而，从效果上看，三种解除皆使合同权利义务消灭，当事人都从合同的束缚中解脱出来。因此，将协议解除和约定解除纳入合同解除概念中并无不可。法定解除是合同解除制度中最核心、最根本的问题，是各国合同制度所必须明确关注的问题。法定解除条件是：（1）存在有效的合同并且尚未完全履行。此点使合同解除同无效合同、效力未定合同区别开来。（2）具备法定解除条件。只有在条件具备时，一方当事人才可行使。（3）有解除行为。解除权是否行使由当事人自行决定，但解除权行使方式必须符合法律规定。这不同于附解除条件合同，解除条件一旦成就，合同自动终止；合同效力向将来消灭。（4）法定解除产生合同消灭的后果。如果合同并不消灭，则可能是合同变更或中止。 二、合同解除与合同终止 在大陆法传统理论中，合同终止与合同解除是并列概念。合同的终止仅指在继续性合同中，一方行使终止权而让合同的效力向将来消灭，结束合同关系。学者认为，大陆法上合同解除与合同终止的主要区别有以下几点：（1）合同解除使合同关系溯及既往的消灭，合同如同自始未成立。而合同终止使合同关系仅仅向将来消灭。（2）法定解除权，主要为对债务不履行。反之终止权则是有各种理由。（3）因解除权之行使，使债权关系溯及的消灭，发生不当得利返还之义务。因终止权之行使，不发生此问题。（4）解除权不因债权让与或债务承担，移转于受让人或承担人。《合同法》则将合同解除同抵销、提存、免除等一起作为合同终止的原因。（见《合同法》第91条）。可见，合同法中的终止是指合同的消灭，并不是传统意义上的终止。 三、合同法定解除的性质及分类 两大法系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质认识不太一致。在法国，有学者认为“合同的解除实质上是一种合同责任形式”。我国许多学者亦坚持，合同解除“是对违约方的一种惩罚，所以也成为承担违约责任的一种方式”。而英美法及大陆法部分学者认为，合同解除是非违约方在不得已的情况下采取的违约救济措施之一。 欲判断合同解除性质，必先弄清楚违约责任同违约救济的关系。违约救济一词来源于英美法。依《布莱克法律词典》的解释，救济原指实现权利，防止或者补偿权利侵害的手段，以及运用这些手段的权利。美国《统一商法典》第1201条第34项规定，“补救”是指受损方通过法院或不通过法院而取得救助的权利。在英美法中违约责任通常被称为违约补救。我国《合同法》第107条将补救措施视为一种违约责任形式。可见，违约责任同违约补救这两个词并不是相对立的概念，而是等同或包含关系。可见，违约之间的争议‘实质在于合同解除是否具有惩罚性。笔者认为，合同解除的性质应是自救措施。如果把它视为违约责任形式之一，那也是不同于其他违约责任形式。因为：（1）合同解除并非仅因为违约方的违约所致。不可抗力及委托等特殊合同的解除皆不是违约所致。（2）违约责任一般不利于违约人，而法定解除并不一定不利于违约人，除不可抗力。就是违约解除恐怕亦是违约方所期望的结果，如违约方明示拒绝履行，恐怕是利用法定解除制度促使非约方解除合同。何况，在委托合同等特殊合同中，解约方往往要承担损害赔偿责任。；（3）合同解除实质上只是使合同权利义务关系终止，并不存在有利不利的问题。所谓损害赔偿乃是基于赔偿方的严格责任，而非合同解除本身所致。何况，合同解除并不一定伴随损害赔偿或恢复原状。合同解除之自救性质在于解约方能主动从合同关系中解脱出来，而不必等到合同期限届满时（迟延履行后的宽延期限亦是合同履行期限），再寻求违约责任救济。 法定解除事由可以归为三类：客观原因引起的解除；违约引起的解除；法律规定的其他事由。 （一）因客观原因导致合同目的不能实现的解除 我国《合同法》第94条第1项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。不可抗力造成合同目的无法实现时，坚持合同履行已无可能或无实际意义。因而，不可抗力应作为法定解除事由。不仅不可抗力这一客观原因可引起合同目的无法实现，其他客观原因亦可引起合同目的无法实现。如意外事件、情事变更。 （二）违约解除 违约解除权是法定解除制度中最复杂的解除权。各国立法、判例及学说差别较大，呈现出不同的风貌。 1．罗马法和《法国民法典》 在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。集罗马法精髓之大成的《法国民法典》，虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同，但在合同解除的规定上突破不大，仅法典1184条反映出：双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定（第1款）。但在此情形，合同并不当然解除，债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限（第3款）。 如何评价《法国民法典》第1184条关于合同法定解除的一般规定？受罗马法影响，在法国旧法中存在双重理论：一方面，学者将合同的解除建立在与同时履行之抗辩权相同的道德评价上。据此理论，当一方不履行义务时，法官的介入主要是对债务人的行为进行道德评判，即根据债务人的善意或恶意，或责令其确定履行期限，或对其进行制裁。法条第2、3款的规定的特点与此正好近似。另一方面，吸取罗马法的作法，承认在双务合同中，存在一项以一方不履行义务为合同解除原因的“暗示性”条款。据此理论，只要一方不履行义务，合同即自行解除。法条第1款正是反映了这一理论。这两种理论的矛盾在于，解除合同既然是一种“暗示性”条款，则当事人事前也可作相反约定；而依道德评价理论，对债权人来说，解除合同的权利是法律赋予债权人的一种权利，且无权事先放弃该权利。此外，对法典第1184条第1款，法国学者与立法者及法官的观点分歧较大。有些学者认为，法律规定合同因一方不履行义务而解除，主要根据在于当事人的过错。但立法者和法官们却坚持，此时合同解除并非基于当事人的过错，而是由于合同应当达到的经济目的已不能达到，过错只是法官们衡量不履行债务的行为的性质是否严重的因素之一。现代法国的判例表明，只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时，或仅责令债务人赔偿损失尚不足以制裁其行为时，法官才可判决解除合同。 2．《德国民法典》 与法国不同，《德国民法典》以明确、具体的规定，确立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行迟延。包括：合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间内仍不履行时，相对人可以解除合同（第326条第1款）。依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方可以不经过催告，而迳行解除合同（第326条第2款）；（2）履行不能。因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同（第325条）。 针对民法典关于合同解除的规定，德国学者及法官们多有议论。首先，尽管《德国民法典》是潘德克吞法学家精心提炼罗马法的结果，由于合同解除制度并未被罗马法承认，因此，德国合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德国普通商法典》的结果，对致力于罗马法研究的德国学者来说合同解除无疑是“一种新事物”，从而导致“其中一具体规定至今仍十分不明确”，法学家在适用它时总是感到有些困难。其次，以履行迟延、履行不能作为合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。显著的漏洞是预先拒绝履行的情况，既然债务人已背弃了自己所承担的义务，受害方就应当可以通过其他救济措施来尽量减少预期的损害。因此，学者认为《联合国国际货物销售合同公约》第72条关于预期根本违约的适用，是“完全正确的”。相应地，司法裁判中也普遍确认预期拒绝履行与履行不能、履行迟延具有相同的法律后果。第三，对于不完全履行，由于适用瑕疵担保责任不利于对受害方的充分保护，因此，判例及学说也赞成赋予不完全履行如履行不能、履行迟延同样的法律后果。最后，在德国，对于履行迟延的规定，判例及学说认为，“用这种方法解决合同中违反履行义务所造成的难题，被证明是极其令人满意的”。相反，对履行不能的规定却让人感到十分复杂。尤其是对如何确定“不能”的类型及程度，判例及学说均感为难。为解决这一人为难题，本世纪以来，大陆法已形成相当复杂的关于履行不能的理论。 以履行不能和履行迟延作为合同法定解除理由是履行违反二元理论的必然产物。但实际上，除履行不能及履行迟延外还有诸多新的违约形式，为解决此问题，法院不得不采用“积极违约”（包括拒绝履行、违反随附义务等）理论，以弥补民法典的漏洞。 3．英美法 在英国，违约在合同法发展的早期被严格区分为违反条件和违反担保，只有在一方违反条件时另一方才可以采取解除合同的救济措施。但区分条款到底是条件还是担保并非易事。法院在处理大量的合同纠纷时发现，一些违约形式不符合所谓“中间条款”。在学术上，对如何划分合同的条件条款与担保条款也是观点不一。一种观点认为应以条款本身的重要性进行区分。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款，相反则为担保条款。另一种观点坚持应根据违反义务后果是否给受害人造成履行艰难划分两种条款。这实质上等于以履行艰难的后果作为合同解除的条件。如若如此，无疑严格且不合理地限制了受害人的解除权，因此未被采纳。英国法最终以违约后果为根据来区分不同的条款。即当一方违约后果严重时，另一方可解除合同。 英国法对违约形式的基本划分之所以导致理论及实践上的分歧与困难，首先在于违反条件与违反担保在司法实践中缺乏明确、规范的判断标准。其次是这种“违约二元理论”与德国法中的“履行违反二元论”一样难以概括现实生活中不断出现的新的违约形式，以至于为解决现实问题的需要，法院最终采纳以违约的后果具有严惩性，作为合同解除的事由的理论。 在美国，以后果是否严重为标准，违约被划分为重大违约和轻微违约。当一方违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时，为重大违约。必须指出的是，即使一方行为已构成重大违约，美国法院在许多情况下并不允许受害方直接解除合同，而是要求其给违约方一个自行补救的机会。法院在决定应当给违约方多长时间进行自行补救时，要考虑各种相关因素。重要因素之一是，违约方的拖延将在多大程度上剥夺受害方有权期望从该交易中获得的利益。另一个与之相对的因素是，允许受害方即时解除合同会给违约方造成多大的损失。法院的最终决定应当是权衡这两种因素的结果。无数判例表明，当一方迟延履行时，除非这种履行已与合同的性质及当事人的特别约定相违背，另一方应在给予一方一个合理的宽限期后再行使解除权。当然，并非在所有的违约情况下都应首先给违约方一个自行补救的机会，如违约方没有能力进行补救，不能履行或者不愿意自行补救（明确表示将不履行）时，受害方可即时解除合同。美国是判例法国家，以上只是典型解除合同的情况，对于其他大量的违约行为，是否应当解除合同由法院按照重大违约理论作出判定。美国学者与判例之所以有如此认识，理由在于，当一方违约时，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约进行自行补救的机会，因而常常导致对违约方严厉惩罚的后果；而避免对违约方施加惩罚是美国法在确定救济手段时的基本政策。同时，学者们还认为，解除合同等于使业已达成的合同中途流产，对社会的发展不利。 在英美，预期违约理论也较成熟。按此理论，在合同履行期到来之前，如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同，另一方可即时解除合同；或者一方在履行期到来之前有确切卜的证据证明另一方将不履行合同而又不愿意为此提供保证时，也可．以解除合同。该理论在英美得到大多数学者的欢迎，如美国著名合同法学者柯宾认为，针对预期违约提起诉讼是合理的；英国学者猜图指出，其有助于使损失降到最低限度。当然反对者也有，如美国学者威尔顿认为预期的概念是“不合逻辑的”，而且其加重了被告的负担。总之，作为一项制度，预期违约因能起到防止本来可以避免的损害扩大的效果，应当予以肯定。但是，对于默示的预期违约情况，如判断不当，会造成加重或损害一方当事人负担的后果，对之应当严加限制。 4，《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）与《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）的规定 《公约》与《通则》关于法定解除的事由的规定基本相同：（1）因根本违约解除合同；（2）预期违约时解除合同；（3）非定期债务履行迟延时解除合同。所不同的只是在违约的判断标准上。《通则》对何为根本违约以及如何判断根本违约未作规定，相反，《公约》却对此明文规定，尤其对如何判断根本违约，规定了较为严格的主客观标准，即“除非另一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果（使另一方当事人蒙受损害）”。一些学者认为，“有时会限制非违约方的权利”。对《公约》的其他规定，批评意见较少。相反，正如前文所述，在受大陆法的较大影响的德国，民法学者对《公约》第72条预期根本违约的规定亦较为推崇。 《公约》及《通则》的规定，应当说与它们适用范围的特殊性有关。为了促进各国、特别是世界贸易的顺畅的发展，使不同法系的营业主体在伺一规则之下进行平等的交易，《公约》与《通则》在立法内容与立法技术上不得不折衷、调和两大法系关于同一问题的不同处理办法。在合同解除的事由的规定上，《公约》与《通则》采纳了英美法的重大违约与预期违约制度，同时，对大陆法中的非定期的迟延履行，也明确规定为一种合同解除的事由。其次，顾名思义，《公约》与《通则》的合同缔结者皆为商人，而且大多为从事跨国（地区）交易的大商人，相对于一般民事主体而言，商人的缔约能力、偿债能力及预见市场风险的能力均强。因此《公约》对根本违约严格的主客观标准是合理的。 5．《欧洲合同法原则》（PECL）的规定 在债务人有重大的不履行的场合下，债权人可以使合同终了（9:301条1款）。在履行期前“重大的不履行”的发生已经明白的场合下，债权人也可以使合同终止（9:304条）。另外，关于履行迟延的场合，即使不相当于“重大的不履行”，债权人也可以指定一个合理长度的履行期间通知对方履行，如果在这个期间内没有履行，可以使合同终了（8:106条3款，9:301条2款）。《欧洲合同法原则》是由欧洲一些学者以个人资格参加的“私人团体”——“欧洲合同法委员会”编制的文件，力求能够总结欧洲立法经验，力求面向21世纪。合同解除条文表现了强烈的效率价值取向。解除事由摆脱了个人归责事由这一传统价值取向。但解除事由的高度概括性亦要求理论的深人研究。 6．我国《合同法》上的违约解除 我国《合同法》就违约解除事由作了以下规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。上述规定将各种违约形态都包含在内，即预期违约与实际违约；较好地运用了列举与概括方式。除迟延履行外，其他实际违约行为并没详细列举；简洁明了，将违约的着眼点定于不能实现合同目的。以下就《合同法》规定的几条违约解除条款具体加以探讨： （1）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。这种情形在日常生活中称为撕毁合同，大体相当于大陆法上的拒绝履行，英美法所称的提前违约或预期违约。但是，拒绝履行一般是指以明示的方式表示不履行合同，而且一般是在履行期到来以后，所以，这一条文内容更接近于英美法。但与英美法上的提前违约仍有所不同，英美法上的提前违约并不包括履行期到来以后的违约表示。而在履行期届满之前，可以是履行期尚未到来，也可以是履行期到来尚未届满。与英美法相比，《合同法》的规定更为周到。当事人的提前违约须是重大违约，另一方才有权解除合同。具体本条规定来看，表示不履行主要债务为重大违约。主要债务是合同中的主给付义务，即由合同的性质或当事人的特别的约定而确定的义务。如货物买卖合同中交货的基本义务，一般而言，交货时间、数量、地点、品质也可以构成主要债务。这是现代货物买卖合同的基本要求。但一般个人间少量的物品交易，可不必如此严格。这是一个事实问题，而不是法律问题。主要债务并不仅仅是主给付义务，在特定情况下，任一要素或从给付义务均可构成主要债务。如某一履行时间对于债权人有特别意义，则债务人提前表示不按期履行时，债权人可以解除合同。总之，应结合合履行迟延时解除合同。所不同的只是在违约的判断标准上。《通则》对何为根本违约以及如何判断根本违约未作规定，相反，《公约》却对此明文规定，尤其对如何判断根本违约，规定了较为严格的主客观标准，即“除非另一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果（使另一方当事人蒙受损害）”。一些学者认为，“有时会限制非违约方的权利”。对《公约》的其他规定，批评意见较少。相反，正如前文所述，在受大陆法的较大影响的德国，民法学者对《公约》第72条预期根本违约的规定亦较为推崇。 《公约》及《通则》的规定，应当说与它们适用范围的特殊性有关。为了促进各国、特别是世界贸易的顺畅的发展，使不同法系的营业主体在伺一规则之下进行平等的交易，《公约》与《通则》在立法内容与立法技术上不得不折衷、调和两大法系关于同一问题的不同处理办法。在合同解除的事由的规定上，《公约》与《通则》采纳了英美法的重大违约与预期违约制度，同时，对大陆法中的非定期的迟延履行，也明确规定为一种合同解除的事由。其次，顾名思义，《公约》与《通则》的合同缔结者皆为商人，而且大多为从事跨国（地区）交易的大商人，相对于一般民事主体而言，商人的缔约能力、偿债能力及预见市场风险的能力均强。因此《公约》对根本违约严格的主客观标准是合理的。 5．《欧洲合同法原则》（PECL）的规定 在债务人有重大的不履行的场合下，债权人可以使合同终了（9;301条1款）。在履行期前“重大的不履行”的发生已经明白的场合下，债权人也可以使合同终止（9:304条）。另外，关于履行迟延的场合，即使不相当于“重大的不履行”，债权人也可以指定一个合理长度的履行期间通知对方履行，如果在这个期间内没有履行，可以使合同终了（8:106条3款，9:301条2款）。《欧洲合同法原则》是由欧洲一些学者以个人资格参加的“私人团体”——“欧洲合同法委员会”编制的文件，力求能够总结欧洲立法经验，力求面向21世纪。合同解除条文表现了强烈的效率价值取向。解除事由摆脱了个人归责事由这一传统价值取向。但解除事由的高度概括性亦要求理论的深人研究。 6．我国《合同法》上的违约解除 我国《合同法》就违约解除事由作了以下规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。上述规定将各种违约形态都包含在内，即预期违约与实际违约；较好地运用了列举与概括方式。除迟延履行外，其他实际违约行为并没详细列举；简洁明了，将违约的着眼点定于不能实现合同目的。以下就《合同法》规定的几条违约解除条款具体加以探讨： （1）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。这种情形在日常生活中称为撕毁合同，大体相当于大陆法上的拒绝履行，英美法所称的提前违约或预期违约。但是，拒绝履行一般是指以明示的方式表示不履行合同，而且一般是在履行期到来以后，所以，这一条文内容更接近于英美法。但与英美法上的提前违约仍有所不同，英美法上的提前违约并不包括履行期到来以后的违约表示。而在履行期届满之前，可以是履行期尚未到来，也可以是履行期到来尚未届满。与英美法相比，《合同法》的规定更为周到。当事人的提前违约须是重大违约，另一方才有权解除合同。具体本条规定来看，表示不履行主要债务为重大违约。主要债务是合同中的主给付义务，即由合同的性质或当事人的特别的约定而确定的义务。如货物买卖合同中交货的基本义务，一般而言，交货时间、数量、地点、品质也可以构成主要债务。这是现代货物买卖合同的基本要求。但一般个人间少量的物品交易，可不必如此严格。这是一个事实问题，而不是法律问题。主要债务并不仅仅是主给付义务，在特定情况下，任一要素或从给付义务均可构成主要债务。如某一履行时间对于债权人有特别意义，则债务人提前表示不按期履行时，债权人可以解除合同。总之，应结合合同目的判断。债务人提前违约后，债权人可以保持合同，亦可以不解除合同。在此期间，若发生不可抗力，提前违约一方可以不承担任何责任。 （2）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。这是迟延履行而发生的解除权。条文并没明确规定催告的方式，而法国法要求必须以书面作成，德国法则规定书面方式或口头方式均可。《合同法》没作特别要求，因此书面或口头方式也可被当事人采纳。催告所确定的期限多长为合理，是一个事实问题，应视不同合同而定。在实践中出现的一个问题是催告后经过了一段合理的时间，合同是否就自动解除？《合同法》规定合同解除必须通知对方。债务人仍不履行合同时，债权人可享有解除权，是否解除仍应由债权人自行决定。因此，经过合理期限债务人仍不履行的债权人只有发出解除通知，合同才被解除。债权人若在催告通知时附有约定：债务人经过合同期限仍不履行的，合同自动解除，则这种约定也应视为有效。另外，在合理期限内，债务人以自己行动或明确表示不履行主要债务的，债权人可以提前直接解除合同。 债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务，则构成迟延履行。债务人在履行期限到来时，未作出履行，债权人是否应经过催告才能构成迟延，大陆法系国家对此作出了不同的规定。《法国民法典》第1129条规定：“债务人的迟延责任，经接到催告或其他类似证书而成立，如契约载明无需上述证书而仅有到期不履行事实，债务人即成立迟延责任时，则依契约定。”因此无论合同是否规定期限，都必须经过催告才构成迟延，催告的目的是为了表明债权人要求债务人作出履行。而德国民法典则区分了债务订立履行期限和没有订立履行期限两种情况。对规定了履行期限的债务，则在履行期限届满债务人仍未履行时，不经债权人催告，即构成履行迟延，即所谓“期限代人催告”。如果债务没有规定履行期限，必须经过催告之后，才构成迟延。我国《合同法》第110条第3款规定，不必经过催告，只要债务人违背了履行期限的规定便构成迟延。 然而，并非债务人在履行期限到来后不履行债务，都会使债权人享有自动解除合同的权利。因为合同的解除将导致此书面或口头方式也可被当事人采纳。催告所确定的期限多长为合理，是一个事实问题，应视不同合同而定。在实践中出现的一个问题是催告后经过了一段合理的时间，合同是否就自动解除？《合同法》规定合同解除必须通知对方。债务人仍不履行合同时，债权人可享有解除权，是否解除仍应由债权人自行决定。因此，经过合理期限债务人仍不履行的债权人只有发出解除通知，合同才被解除。债权人若在催告通知时附有约定：债务人经过合同期限仍不履行的，合同自动解除，则这种约定也应视为有效。另外，在合理期限内，债务人以自己行动或明确表示不履行主要债务的，债权人可以提前直接解除合同。 债务人在履行期限到来时，能够履行而没有按期履行债务，则构成迟延履行。债务人在履行期限到来时，未作出履行，债权人是否应经过催告才能构成迟延，大陆法系国家对此作出了不同的规定。《法国民法典》第1129条规定：“债务人的迟延责任，经接到催告或其他类似证书而成立，如契约载明无需上述证书而仅有到期不履行事实，债务人即成立迟延责任时，则依契约定。”因此无论合同是否规定期限，都必须经过催告才构成迟延，催告的目的是为了表明债权人要求债务人作出履行。而德国民法典则区分了债务订立履行期限和没有订立履行期限两种情况。对规定了履行期限的债务，则在履行期限届满债务人仍未履行时，不经债权人催告，即构成履行迟延，此即所谓“期限代人催告”。如果债务没有规定履行期限，必须经过催告之后，才构成迟延。根据我国《合同法》第110条第3款规定，不必经过催告，只要债务人违背了履行期限的规定便构成迟延。 然而，并非债务人在履行期限到来后不履行债务，都会使债权人享有自动解除合同的权利。因为合同的解除将导致合同关系的终止，一旦解除将会消灭一项交易，因此解除是一项重要的行为，如果允许债权人在债务人任何迟延履行的情况下都解除合同，必然会导致不应当被解除对合同被解除，造成一些财产的不必要的损失和浪费，而且也会使债权人滥用解除权。因此《合同法》第94条要求，除了因迟延履行已构成根本违约的情况以外，只有一方在迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方才能解除合同。就此可见，第一，必须是债务人在履行期限到来后未履行主要债务，而不是未履行次要债务。主要债务和次要债务应根据合同的内容来确定。第二，必须经过债权人的催告履行。如未催告则不能随意解除。第三，经催告在合理期限内仍未履行。在催告后，债权人实际上要给予债务人一段合理的宽展期，使债务人继续准备履行。在合理的宽展期到来后，如果债务人仍不履行，则债权人有权解除合同。 本条司法解释没有规定催告的具体方式，主要是因为《合同法》对此没有特别的规定。在司法实践中，不论采用何种催方式，只要当事人能够举证证明已经实施了催告行为，且行为具有合理性和有效性，就应当认定催告行为成立。同时，该司法解释的第1款即指明不履行合同的主要义务，是指出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款。只有在上述情况下，才属于因不履行合同约定的主要义务而行使合同解除权的情形。并规定经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，一方当事人请求解除合同，人民法院应予支持。经催告后履行债务的合理期限，这里仅规定的是，在合同没有约定的情况下，合理期限为三个月。但是，当事人对此有约定的，按照约定。合理期限应当规定多长时间，在讨论本条司法解释时曾有几种不同的提法。有一种观点认为，应规定为一个月，这样能够尽快督促违约方履行合同，使因违约行为给守约方造成的损失尽量减少，从而体现出对违约方的制裁，保证合同的正常履行。还有观点认为，可以规定为六个月，因为这样可以给予违约方以必要的准备和补救时间。因为履行合同是双方当事人最完整和真实的缔约目的，只有合同全部履行，才能使缔约目的得以实现，时间规定过短，容易导致因仓促而不足以采取补救措施，致使合同被迫解除。本条解释最终将合理期限规定为三个月。因为房地产买卖合同，具有合同标的较大，履行期间相对较长等特点，不同于其他商品买卖合同。如果催告履行的期限规定过短，对双方当事人来说，都过于苛刻，进而不利于房地产市场的稳定。如果催告履行的期限规定过长，则不利于对守约方的保护，有可能因合同没有及时解除而致使损失扩大。 （3）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。时间一般不具有特定意义。但在有些合同中，债权人享有期限利益。如贺婚花篮一定要在结婚日送到。其他违约行为还包括拒绝履行、不完全履行等。其他违约行为导致合同目的不能实现时，债权人可依据法定解除而解除合同。 （三）法律规定的其他情形 法律所规定的其他情形。主要是指合同分则中的有关解除规定，如分期付款合同的解除，委任合同的解除。另外，总则中的不安抗辩制度中的解除亦属于其他解除情形。 不安抗辩制度系大陆法所有。不安抗辩权行使的前提之一为合同须是双务合同，且只能由先履行人行使。不安抗辩制度为合同履行期届满前出现了令人不安状况提供了法律救济。我国《合同法》在不安情况规定上较传统大陆法有了突破。限于此点不是讨论主题，不在此作详尽说明。不安抗辩权只赋予双务合同中的先履行人。实际上，在同时履行合同中，发生令人不安情况，需要救济，在异时履行中，后履行人在先履行人出现不安情况时亦需要救济。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第67条规定，“当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”也许有人认为，《合同法》该两条规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权为这两种合同当事人提供了救济，但这两种抗辩权只是暂时抗辩权，债权人只能中止相应履行，债权人仍然受到合同约束。令人不安状况可存在任何双务合同中，不能因履行顺序不同而厚此轻彼。笔者认为应规定不安抗辩制度的适用范围，包括同时履行及任何一种异时履行合同。在一定条件下，当事人可以解除合同。 四、合同解除程序 在现代各国立法上，合同解除的方法不尽相同，其一是通过法院裁判解除，即必须经过法院裁判才能解除合同。《法国民法典》第1184条规定，双务合同当事人，一方不履行其债务时，视为有解除条件的规定，但是并不当然解除合同，而是须向法院提出，经过法院裁判确认才能解除合同；其二是解除权人一方以意思表示将合同解除，不需要经过法院裁判，无论约定解除或法定解除，都是由解除权人一方以意思表示就可以解除。《德国民法典》第349条规定，解除合同应向他方当事人以意思表示为主；其三是在一定条件下合同当然而自动地解除，即不以当事人的意思表示为必要，依法律规定合同当然而自动地消灭。英美法对因合同落空而解除等，也采取当然解除方法。根据《欧洲合同法原则》9:304条3款规定，免责性而且是终局性地障碍发生时，债权人不对不履行的债务人发出合同终止的通知。 合同的解除具体应遵循如下程序： 1．解除权的行使应当符合法律规定的程序，即遵守合同解除对条件。只有在出现了合同规定的条件和法律规定的情况下一方才有权通知对方解除合同，而不必征得对方同意。 2．解除合同原则上须采用书面的形式通知对方当事人。通知到达对方当事人时生效。当事人在作出解除合同的通知以后，不得随意撤销。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。 3．解除权的行使必须及时。因为在一方享有解除权时，该当事人长期不行使解除权，会影响当事人双方权利义务关系的确定。在一方违约导致另一方享有解除权时，权利人可在行使解除权和要求实际履行间作出选择。不管作出何种选择，都应及时确定，不能久拖不决。如果超过一定期限不行使解除权，应视为已损失解除权。所以在出现了法定的解除情况和约定的解除条件成就以后，一方享有解除权，但该解除权必须在规定的期限内行使。根据《合同法》第95条的规定，如果当事人约定了解除权行使的期限，则必须在约定的期限内行使。如果没有约定期限，必须在法律规定的期限内行使。如果法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，不享有解除权的一方有权催告享有解除权的一方在合理期限内＿行使解除权。享有解除权的一方收到催告以后应尽早通知是否解除合同，如果超过合理期限不行使解除权，则解除权消灭，合同关系继续有效。如果当事人对催告的合理期限有异议的，应由法院或者仲裁机构确认。 本条司法解释第2款即是对解除权行使期限的规定。该款规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经对方当事人催告后，解除权应在解除权发生之日起三个月内行使。对方一当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。本款中的三个月和一年这两个期间，均属于除斥期间，即为不变期间，不存在期间的终止、中断和延长的情形。但一年的期间设定，是有条件的除斥期间，并不是解除权消灭的绝对期间。也就是说，如果对方当事人在解除权发生之日起，的一年内进行催告，仍应再延长三个月，解除权人未行使解除权的，解除权消灭。举例说明，如果对方当事人在解除权发生之日起的第11个月时对解除权人进行催告，仍应按该司法解释的规定，解除权行使的期限向后顺延三个月，三个月内解除权人未行使解除权的，解除权归于消灭。因此，只要对方当事人在解除权人行使解除权的一年除斥期间内的何时，催告解除权人行使解除权，解除权消灭的期限就应相应顺延三个月。这一点在实践中应准确掌握。 我国《合同法》第96条规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。根据该规定，一方行使解除权时，应通知对方，对方有异议权。这里的解除权包括法定解除权和约定解除权。根据《国际商事合同通则》第1.9条的规定，“通知”包括声明、要求、请求或其他任何意图的表达。通知均采用到达主义，意即通知只有在送达被通知人时才生效。不过，被通知人对合同的解除或解除权的行使有权提出异议。异议提出的方式，应与解除合同的通知相同或相类似。异议并不必然产生其预期效果，解除权人是否撤回解约通知，完全取决于解除权人的行为。为使问题得以彻底地、权威性地解决，解除权人可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，即提起确认之诉；对方为到达让解除权人撤回解约通知的目的，也可请求法院或仲裁机构宣告解除合同的行为无效。法律、行政法规规定解除合同应办理特别程序的，须遵守特别程序的规定。这里所指的特别程序，是批准、登记等手续，否则不产生解除合同的效力。常见的标的物比较特殊的合同，如房屋买卖、土地使用权转让等合同，即需到有关部门办理手续。 五、合同法定解除的法律后果 （一）合同法定解除效力 合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同是否具有溯及力的问题。如果合同解除具有溯及力，则合同解除前所为的履行部分，就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。可见，合同解除是否具有溯及力，是合同解除制度中十分重要的问题。 大陆法国家基本规定合同解除具有溯及力。在大陆法中，合同解除是作为违约制裁的一种制度，为了保护债权人利益，法律肯定合同解除具有溯及力。例如《德国民法典》第346条规定，在解除契约时，当事人双方互负返还其已受领的给付义务。《日本民法典》第545条第1项规定：当事人的一方行使解除权时，各当事人负有使相对人恢复原状的义务，但不得侵害第三人的权利。《意大利民法典》第1958条规定：契约因不履行而解除在当事人之间不具有溯及力。美国法认为解除合同产生恢复原状的效果，这一点接近于大陆法。英国普通法认为，因违约而造成的解除合同，并不使合同自始无效而只是指向将来，即只是解除合同时尚未履行的债务不再履行，已经履行的债务原则上不产生返还问题。但是，英国法在解除合同时，允许当事人提起“按所交价值偿还之诉”，以便收回他所提供的财物或服务的代价。这个问题上，《欧洲合同法原则》（PECL）、《国际商事合同通则》（CISG）规定不尽一致。PECL肯定不溯及性，其第9:305条第1款指出：“合同的终了，使双方当事人从将来的实施履行的义务和领受履行的义务下解放出来。”CISG则肯定溯及性，其7.3．6条第1款规定：“合同解除时，各当事人在返还自己受领的同时，可以请求返还自己给付的财物。在原物返还不可能或不适当时，返还是合理的，应以金钱执行。” （二）合同法定解除是否具有溯及力所涉及的问题 合同法定解除是否具有溯及力涉及两个问题：一是立法价值取向；二是事实问题，即依合同性质能否恢复原状。 规定法定解除是否具有溯及力的出发点之一，应是看其是否有利于保护非违约方利益。从一定角度看，肯定合同法定解除有溯及力是颇有道理的。理由如下：一是非违约方已作出了履行时，违约方的违约常表现为不履行或不相应履行。规定违约解除有溯及力，将使非违约方取回其已作出的履行，对其显然是有利的。非违约方的履行乃是基于为了获得对方的履行。这亦是双务合同的订立基础。如果知道不能获得违约方的履行，非违约方则不会履行的。因此，当履行意图落空时，应允许非违约方取回履行。二是当合同双方已履行完毕时，如不允许解除具有溯及力，则法定解除制度在此处没有获得现实价值。此时选择违约责任救济或解除救济没有什么差别。三是当违约方已作出了不适当履行，如果允许解除具有溯及力，则不适当履行将重返违约方，有利于保护非违约方利益。因为，不适当履行可能对于非违约方毫无意义，如非违约方接受对其毫无意义的瑕疵的货物。进一步看，合同解除应具有溯及力的理由在于：合同的履行应符合合同目的。发生重大违约时，从合同目的来看，由受领履行方保留履行可能已不符合其订立合同目的。因此，合同解除具有溯及力应是可取的。但是，在一定情况下，合同解除不具有溯及力可能更不利于保护非违约方利益。例如在一方交付货物以后，另一方不按时付款。如果合同解除效力只向未来，则交货方可以在解除合同时追索货款。如果合同解除有溯及力，则交货方解除合同后只能索要货物。针对此种情况持合同解除具有溯及力的学者认为：如果恢复原状对解除权人不利，则解除权人可以不解除合同。其自愿解除行为表明恢复原状对其是有利的。这种观点值得商榷。若合同解除具有溯及力，则合同解除如同合同未成立。除恢复原状，当事人亦从合同解放出来。若合同解除不具有溯及力，当事人则从合同面向将来的拘束力中解放出来。在合同解除具有溯及力时，保留履行利益和获得从合同拘束力中解脱出来的利益，是不能并存的。交货方解除合同表明其愿意从合同拘束力中解脱出来。这并不表明其没有获得已履行的利益的意愿。这实际上是一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择，尤其是在交货方亦只有部分交货时。综上所述，合同解除是否应具有溯及力不可一概而论。 合同解除是否具有溯及力不仅涉及当事人利益，亦关系到社会利益。若合同解除有溯及力，则恢复原状需支付费用。这虽由当事人支付，但相对于整个社会则仍是财富浪费。而且亦不利于社会交易秩序稳定。合同解除不具有溯及力，不仅没有以上弊端，而且能保留合同部分履行的利益，这亦符合合同交易目的。有些合同依其性质是不可能恢复原状的，如委任合同、劳务合同等。这些合同一般是继续性合同。 （三）我国《合同法》的规定 我国《合同法》97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。可见，该条规定将合同解除的效力分成两块：前者无溯及力，后者有溯及力，并相应的产生不同的财产处理后果。具体来说，有以下三种情形： 1．合同尚未履行的，终止履行。尚未履行合同的状态与合同订立前的情形并无不同，因而解除合同只需单纯地终止合同的权利义务。但是，当事人是否有权要求赔偿损失，条文并未明确规定。事实上合同尚未履行和合同尚未成立是很不相同的，虽然合同没有实际履行，但很可能已经给对方造成了极大的损失，如履行迟延或提前违约造成的损失。笔者认为，出现这一问题，主要是立法者在表达上的疏漏。从我国合同法原理上讲，尚未履行并不影响当事人要求赔偿的权利。 2．合同已履行的，要求恢复原状。恢复原状是指恢复到订立合同前的状态，是合同解除具有溯及力的标志和后果。这表明和多数国家的合同法一样，承认解除合同可产生溯及既往的效力。不论合同是全部履行还是部分履行，解除权人解除同时，都有可以要求恢复原状。从性质上讲，适用恢复原状的合同应该是非继续性的合同，即履行为一次性行为的合同，如货物买卖合同、赠与合同等。但是，有的合同尽管是一次性的合同，履行后有可能恢复原状，也可能无法恢复原状。此时只能根据情况来确定是否可以恢复原状，如技术秘密转让合同，如果已经将技术秘密披露给对方，则不可能真正地恢复原状，需采用其他的补救措施。 恢复原状一般包括如下内容：返还原物；受领的标的物为金钱的，应同时返还自受领时起的利息；受领的标的物生有孳息的，应一并返还；就应返还之物支出了必要的或有益的费用，如保管费及维修费，可以在对方得到返还时所得利益限度内，请求返还；应返还之物因毁损、灭失或其他原因不能返还的，应按该物的价值以金钱返还。如果该物是种类物，也可以同种类之物返还。 恢复原状对解除权人而言，是一种有力的保护方式。由于我国不承认物权行为，所以一旦其主张恢复原状，对方受领的标的物的所有权就重归于解除权人，他可以基于所有权请求返还，而这一请求权优先于普通债权。当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时，解除权人仍可取回自己所给付的物，保全自己的利益。如果不允许恢复原状，合同效力只是向将来消灭，则对方的受领将产生转移所有权的效力，解除权人只能根据不当得利要求返还相应的价款，而这只是一个普通的债权，当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时，解除权人将得不到全部的返还。相反，如果是恢复原状，则不论对方获得的给付现在的情形如何，均应按履行时的价值或状态返还。比如，如果解除权人甲以2万元的价格向乙出卖价值3万元的油画，而解除合同后乙因某种原因不能返还该画，甲可以主张按该画真正所值的3万元要求偿还。而如果只是返还不当得利，则只以对方受领的现存利益为限，当对方取得的给付因意外事件减少或不复存在，就不负返还义务。对一次性合同而言，恢复原状既是解除合同的必然结果，也是对解除权人最有利的结果。由于这种情况多属于对方违约，所以其履行对解除权人毫无意义。 3．合同已履行的，采取其他补救措施。这种情形的发生，可由三个原因引起：一是合同的性质决定了不可能恢复原状，发生将来消灭的效力，解除权人只能采取其他的补救措施；二是合同的履行情况不适合恢复原状；三是当事人对清理问题协商而达成协议，既包括解除合同后达成协议，也包括《合同法》第98条的规定，即合同中的结算和清理条款继续有效。 解除继续性的合同是不适合恢复原状的，这类合同的特点是履行不是一次即为完结，而是在一定时间内持续地履行，如租赁合同、雇用合同、保管合同、长期供应合同、技术服务合同等，受领一方所享用的标的物效益，可能是无法返还的，如设备租赁合同，承租人已经对设备加以使用，不可能返还出租时的设备。因此，对继续性合同，合同只是自解除时向将来消灭，即提前终止合同，履行方仍可以请求对方对已受领的利益支付价款，但履行对相对方没有意义的，发生恢复原状的结果。 根据履行的情况不适合恢复原状，可能是从经济上讲恢复原状是不可行的，如建筑工程承包合同，如果承包人已经完成主体工程，但发包人仍以迟延为由解除了合同，此时，如果要求恢复原状，会造成资源的极大浪费，对双方都没有益处，在实践中亦是不可行的。 另外，为了保护交易第三方的利益，某些合同的解除不能有溯及力，如委托合同。如果委托合同的解除溯及到合同成立时，则受托人所进行的代理行为将失去法律依据，第三人将处于极不安全的状态，正常的交易秩序将被破坏。因此，对于涉及到善意第三人的合同，一般不应具有溯及力。本条的“采取其他补救措施”，主要是指要求对方付款、减少价款的支付或请求不当得利的返还。如果对方是不完全履行合同，而合同期限尚未到来，解除权人可以解除合同并要求减少价款。如房屋租赁合同约定了一年的租赁期，但因该房屋年久失修，存在较大的危险，而出租人又迟迟不履行维修该房屋的义务，在租赁期届满之前，承租人可以解除合同并要求减价，与房屋的实际租赁价值相当。如果承租人已经预先交纳了一年的租金，则承租人可以在解除合同的同时，请求出租人返还解除日至届满日之间的租金，从性质上讲，这部分租金已属于出租人的不当得利。如果房屋并没有瑕疵，而是承租人迟迟不交纳租金，则在租赁期届满之前，出租人有权解除合同并要求承租人支付租赁期间价款。在上述情况下，如果主张恢复原状，即意味着以金钱偿还受领的利益，其依据只能是不当得利，会增加清理的难度。对这类合同的解除权人而言，如果对方只是拖欠价款，则主张恢复原状往往是不利的，因为他只能要求不当得利的返还，而不能根据合同得到价款，这可能使其得到的返还少于原合同价款，因为市场价可能低于合同价。只有当市场价高于合同价时，主张不当得利才更为有利。 另外，履行如果是可分的，解除权人可以就部分履行行使解除权，如分批交货的合同中对某批货物行使解除权，解除权的效力只及于该批货物，而其他的履行不受影响，解除权人仍可保留其他的受领。但对该批货物而言，解除将产生恢复原状的效力，而不是此处所提到的其他效果。 六、合同解除后的损害赔偿 在解除合同时能否同时请求损害赔偿问题，各国法律的规定有所不同。大多数国家认为这两种措施是可以同时采取的，如《法国民法典》第1184条规定：“双务合同一方当事人不履行债务时，债权人可以解除合同并请求损害赔偿”。《日本民法典》第545条亦规定：“解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求。”英美法亦认为解约方可以解除合同并请求损害赔偿。德国法却规定，解除合同和损害赔偿是不能就同一债务关系并存的，如果要求解除合同，就不能要求损害赔偿；反之，如果要求损害赔偿，就不能解除合同。德国法的基本逻辑是，既然解除合同将产生恢复原状的后果，等同于合同自始就不存在，那么因合同而产生的损害赔偿就失去了存在基础，所以这两种措施是矛盾的。这种规定离现实太远，反而使合同解除制度大大限制了合同解除功能的应用。实际上，立法者也认识到了这一点，在《德国债务法修正草案》里，已作了修正：第327条第1款规定，“解除之后，债权人可以请求因看不到合同约定的实现使自己产生的损害赔偿。债权人也可以代替该损害的赔偿，请求由于相信合同约定能够实现而使自己产生的损害赔偿。” 债权人不必对不可抗力所造成的损．害赔偿。但在违约解除情况下，损害赔偿范围如何确定？有人认为，“损害赔偿除应包括不履行合同义务所致的损害以外，还应包括合同解除以后，因恢复原状而发生的损害赔偿”，“不应该考虑可得利益的赔偿问题。”换言之，这种赔偿只限于信赖利益。亦有人认为，赔偿的范围只包括债权不履行的损失而不包括因合同解除而产生的损害赔偿。亦有人认为，赔偿损失范围原则上包括直接损失和间接损失，此外，违约方还应赔偿对方因返还给付物所支出的必要费用，以及违约方不履行返还给付物给对方造成的损失。我国《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”可见，我国《民法通则》采取完全赔偿原则。因此，笔者认为第二种意见较为可取。除法律另有规定外，赔偿范围应包括：（1）债务不履行的损害赔偿。包括可得利益（履行利益）和信赖利益。（2）因合同解除而产生的损害赔偿，包括：①债权人订立合同所支出的必要费用。②债权人因相信合同能够履行而做准备所支出的必要费用。③债权人因失去他人订立合同的机会所造成的损失。④债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债务人造成的损失。⑤债权人已经受领债务的给付物时，因返还该物而支出的必要费用。 七、法定解除权的消灭 法定解除权消灭，是指由于某些法定事由，使当事人一方取得的合同解除权归于消灭。德、日及我国台湾等大陆法系国家和地区的法律对此规定较为详细，而我国《合同法》规定甚少。 （一）设立合同解除权消灭制度的意义 1．有利于保证交易安全和秩序。解除权属于形成权，仅凭单方意思表示就可发生效力。解除权是有利于保护解除权人利益的，但法定解除权若规定不当，易造成债权人滥用解除权。因此，对解除事由作了严格限制。同理，一旦出现债权人享有法定解除权时，合同的约束力有随时被打破的危险。可以说，在解除权行使前，合同关系处于不确定状态。如果长期不行使，使债务人选择变得相当困难。所以，从兼顾交易安全的角度出发，有必要对解除权的消灭的问题作出规定。 2．规定解除权消灭制度有利于公正地保护债务人的利益。在债务人重大违约时，解除权成为债权人的自救手段。法律在赋予债权人解除权同时，也寻求利益平衡，也应赋予债务人一定手段，以保护自己的利益。解除权消灭制度就是为促使债权人更好地行使法定解除权，避免解除权的滥用，从这个角度说，这亦是公平原则及诚实信用原则之要求。 （二）大陆法系民法关于合同解除权消灭原因规定 1．期间届满 这种合同解除权消灭原因的期间，为法律特别规定，属于除斥期间。在除斥期间中，法律对某种权利规定一个不变期间，只要时间届满，不管其他事由如何，该项权利即告消灭。这种规定一般见于特殊合同，如承揽合同。依据《德国民法典》第638条规定，“定作人因瑕疵而享有的解约，六个月不行使而消灭”，《日本民法典》第637条规定，“契约的解除，应自工作标的物交付时起一年内实行”。 2．催告而未行使 在解除权行使期间上，法律未作明确规定时，债务人可以确定相应期限，催告解除权人在期限内明确答复是否解除合同。如果该期限内债务人未接到解除通知，则债权人解除权消灭（见《日本民法典》第547条，《德国民法典》第355条）。何谓相当期间，法律将此问题交给了当事人及裁判机构。这是一个事实问题，应视不同情况而定。催告所定期间如果过短，解除权人可以此作为抗辩理由。如果过长，超过常理上的相当期间，则有利于债权人。 如前所述，本条司法解释对催告解除权人行使解除权的期限，作了明确的规定，即经催告后，解除权行使的合理期限为三个月，逾期不行使的，解除权消灭。 3．受领标的物不能返还 有解除权的人，因可归责于自己的原因致使其所受领的标的物毁损灭失，或其他情形不能返还的，解除权消灭。关于此点德、日及台湾地区法律均有规定（见《德国民法典》第351条，《日本民法典》第548条，台湾地区民法262条）。因此原因解除权的消灭必须满足下列条件： （1）须受领的标的物由于毁损灭失或其他情形而导致地无法返还。标的物灭失自然谈不上什么返还问题。在受领物毁损情况下，视毁损程度，判断是否能返还。日本民法对此规定为显著的毁损，德国民法以严重的毁损为基础，台湾地区民法则仅以返还不能为足。总而言之，就是标的物的毁损使标的物返还没有意义，即相对于标的物交付前的原状，而且难以修复的情况下，解除权人的解除权被排除。如果标的物的毁损可以修复或只是轻微的，解除权人仍可以行使解除权。但是，解除权人有修复或赔偿损害之责任。标的物被依法扣押、拍卖、标的物已依法转让给第三人，或标的物上设定的权利已严重影响返还请求权人使用时，解除权人的解除权亦被排除。 （2）不能返还发生于解除权行使之前。解除权行使之后，受领物发生不能返还情形的，解除权人只负损害赔偿责任。 （3）对于受领物不能返还，债权人具有可归责性。标的物返还不能不可归责于债权人时，解除权人不丧失解除权。《德国民法典》第350条规定，“解除，不因解除权人领受的对象偶然灭失而被排除。”这种情况，包括不可抗力和偶然事件，可归责于解除权人的原因主要包括以下两种情形，一是由于解除权人自己的故意或过失致使受领标的物不能返还；二是须由解除权人负责的他人，如其代理人、雇佣人等人的行为所致。 （4）受领的标的物种类变更 有解除权的人因加工或改造，把受领的标的物改变种类的，解除权消灭。《德国民法典》第352条规定：“有解除权人加工或改造领受物使之变形为其他种类物的场合下，解除被排除。”日本民法第548条规定：“解除人……，或因加工、改造将其物变为他类物时，其解除权消灭。”台湾地区民法第262条规定：“有解除权人，因可归责于自己之事由，致其所受领之给付物有毁损、灭失或其他情形不能返还者，解除权消灭。因加工或改造将所受领之给付物变其种类者，亦同。”在此种情况下，解除权人的解除权消灭需要满足以下几个条件： ①解除权人对受领标的物加工或改造具有可归责性。其代理人或继承人加工或改造标的物时，解除权同样被排除。这里可归责性不是指解除权人有无过失，而是指解除权人对标的物加工或改造负有责任。 ②标的物经加工改造后，其变更之程度须是标的物种类之变更。如果未达至种类变更之程度，解除权并不消灭。标的物的部分加工或改造，应视不同情况而定。可分之给付，其一部分因加工或改造不能返还，而不是重要部分的，解除权并不因此而消灭。 ③受领标的物之种类变更的发生须发生于解除权生于解除权行使前。解除权行使后，当事人的合同关系已不复存在，因而不发生解除权消灭问题。当然，解除权人对此应负赔偿责任。 3．我国《合同法》的立法选择 我国《合同法》并没将上述（3）、（4）两种情形作为法定解除权消灭原因。只规定期间届满及债务人催告后合理期限内不行使解除权这两种解除权消灭原因是可取的。大陆法系民法关于解除权消灭的规定实际上提出了一个问题，返还不能时怎么办？返还不能时，解除权人应予以价值赔偿。《合同法》第97条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。这种赔偿亦应包括受领物价值赔偿。 本案中的房屋买卖合同是否有效 作者： 黄紫洪 潘兆荣 发布时间： 2006-04-10 19:43:40
[案情]： 1997年9月25日，兰某与曾某订立《投资建房协议书》约定，以甲方（第三人曾某）出建设用地，乙方（兰某）出资筹建房屋的方式，甲方同意将该建设用地153平方米交给乙方投资建房，占地面积各76.5平方米；乙方应保质保量为甲方建好占地面积76.5平方米，楼房为三层的房屋交付给甲方使用，乙方所建的另76.5平方米房屋的土地、房产权归乙方所有；乙方在建好房屋后，乙方的土地证、房产证由甲方负责办理，所需费用均由甲方自负。协议签订后，兰某依约进行建房，并取得西侧76.5平方米的土地使用及地上所建房屋。1998年8月9日，经曾某同意，张某、刘某与兰某订立《购房合同书》约定，兰某将所建房屋西侧二层、三层出售给张某、刘某，房款计104000元；兰某应在同年10月1日前将房屋交给张某、刘某，张某、刘某在收到产权证后交清余款20000元。第三人曾某在合同上签名，并注明"协助办理有关证件"。合同签订后，兰某按约于同年10月1日交付房屋，张某、刘某按约支付部分购房款。1998年12月28日，张某、刘某与兰某、曾某到某市国土资源局办理土地使用权转让，张某、刘某交纳土地转让金14168元。1999年1月2日，张某、刘某付给兰某购房款104000元。1999年3月10日，第三人曾某再次出具证明，内容："座落在××路90号住宅一栋共八套，由曾某与兰某共建，其中西边土地产权原属曾某名下，现已划归兰某所有，一切办证费用均由兰某承担，曾某只是协助办理证件过户手续，其余与曾某无关。"1999年11月19日、2000年2月2日，由于兰某负债后下落不明，张某、刘某先后向法院代兰某履行法院民事判决书确定的债务10000元。兰某、第三人曾某未按合同约定及承诺办理房屋所有权证和土地使用权证给张某、刘某。 [分歧]： 本案所涉及的房屋买卖合同是否有效，存在两种不同意见：一种意见认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条明确规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。两原告在被告尚未取得房屋权属证书的情况下，即与其订立了房屋买卖合同，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十八的规定，该房屋买卖合同属无效合同，原、被告应当各自返还该无效合同所取得的财产。另一种意见认为，本案曾某以自己取得的土地使用权作为投资与兰某出资建房，不违反法律、行政法规的强制性规定。兰某将投资建房取得的房屋出售给张某、刘某，并到土地管理部门办理了土地使用权属变更登记手续，且已交纳土地转让金，因此，张某、刘某与兰某订立的《购房合同书》应属有效。 [评析]： 笔者同意第二种意见。 因为本案的买卖合同是否有效是双方当事人争议的焦点，也是解决本案纠纷的首要问题。笔者试从原、被告双方所订立的房屋买卖合同有无效力问题、本案的法律适用问题以及审理本案应注重的实际效果方面进行探讨，现分析如下： 一、关于原、被告双方所订立的房屋买卖合同有无效力问题。两原告与被告签订房屋买卖合同，系当事人的真实意思表示，被告转让依法享有所有权的房屋，是其行使所有权处分权能的合法行为，未违反法律规定，即不属国家禁止流通与限制流通之不动产范围和法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。同时，两原告已办理了土地使用权变更登记手续，只是因被告下落不明而无法办理产权证手续。因此，本案房屋买卖合同的标的物系出卖人享有合法所有权的房屋，且不违反法律、法规的禁止性规定及损害国家、集体和社会公共利益，应确认该房屋买卖合同有效。 二、关于本案的法律适用问题。 （1）对《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项条款的正确理解。1995年1月1日起实施的《城市房地产管理法》，对加强对城市房地产的管理，维护城市房地产交易市场秩序，保护合法的房地产经营交易活动，起到积极作用。但由于该法在立法的内容上，没有充分考虑到今后房地产业发生变化后的商品房交易状况，对房地产市场的宏观调控和微观管理，显得很不健全，存在有法律滞后性现象。作为法律、行政法规设置强制性规定的目的，主要针对那些不认定无效即不能达到法律、行政法规立法目的，并将会损害国家利益的合同，才应当被认定无效的合同。对于属双方当事人真实意思表示所订立合同效力的认定，应以诚实信用为原则，从尽量减小合同无效的范围、鼓励交易的原则出发，不宜简单地以形式推理方法来认定合同无效，如果仅仅依据《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项的规定，一律认定合同无效，势必会造成大量合同被不适当地作无效处理，直接影响到交易安全，也会损害民法自身体系的完整性。本案涉及不动产公示、公信原则的民法制度，事实上，未取得权属证书的房屋买卖，都是标的物有瑕疵的买卖，根据《合同法》第一百五十条的规定，应当由出卖人承担权利瑕疵担保责任。这是一种违约责任，并非无效合同责任，如果简单在认定该房屋买卖合同无效，不能从根本上保护买受人的利益，还会损害民法本身私法自治的基本原则。 （2）最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第18条对以国有土地使用权投资合作建房问题，作出以下明确规定："享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。"本案中，两原告与被告订立《购房合同书》约定，第三人曾某在合同上签名，并注明"协助办理有关证件"。合同签订后，被告按约交付房屋，两原告按约支付了购房款。此后，原告、被告、第三人到国土资源局缴纳土地转让金，办理土地使用权转让手续。由此可见，双方已经实际履行了合同，只不过是未依法登记领取权属证书。对于违反管理性规范的合同，没有损害国家利益、集体利益或第三人利益的行为，只产生行政管理上的法律后果，并不影响当事人之间签订的合同效力。因此，应认定该房屋买卖合同有效，责令两原告补办房屋产权证书等手续。 三、审理本案应注重取得的实际效果。 从办案的法律效果和社会效果出发，对审理本案房屋买卖合同的实际效果可以从多种角度思考。两原告与被告订立《购房合同书》后，被告按约交付了房屋，原告按约支付了购房款，并缴纳了土地转让金。由于被告下落不明，未按约为两原告办理房产证，两原告提起诉讼。原一审在审理中，不根据本案两原告实际居住该房屋达6年之久、且被告已下落不明的现状，作出确认房屋买卖合同无效、由被告退还两原告购房款、两原告将所买房屋返还给被告的判决，致使两原告本来想依靠法律责令被告及第三人协助办理房产证，却要面临无家可归、付出购房款未能收回的结局。这样的判决作出后，往往容易造成他们申诉上访，引发新的不稳定因素，既不利于当事人行使其诉讼权利，又违背了以诚实信用为原则。如果人民法院今后在审理未依法登记领取权属证书的房屋买卖合同纠纷中，均一律按认定无效合同处理，势必造成给少数人有钻法律空子之机，即这些人在与他人订立房屋买卖合同、并收取购房款后，未办理房产证过户手续即下落不明。待过几年见房价上涨后，便马上提起要求解除无效合同的诉讼。在法院判决房屋买卖合同无效后，则出卖人又可重使伎俩与他人订立房屋买卖合同，从中得利，其结果是只能使进行公平交易的原房屋买收人到头来却无家可归。这显然不符合民法自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，也不利于解决双方当事人间的纠纷。况且，对未办理房产证的房屋买卖合同的效力问题，我国法学界本来就存有争议，同样有观点认为未依法登记领取权属证书的房屋买卖合同是有效的。因此，人民法院应以诚实信用为原则，充分体现人性化的现代司法理念，将尽量减小合同无效的范围作为当前审理商品房买卖合同纠纷案应当坚持的基本理念，正确审理此类案件，实现法律效果与社会效果有机统一，以增进人民内部团结，促进社会稳定。 综上所述，第二种意见是正确的。
作者单位： 福建省南平市中级人民法院 福建省邵武市人民法院
房屋买卖合同无效的几种情形 来源：：日期：2012-10-17 一、房屋买卖合同无效的情形 法律法规：《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》、最高人民法院相关司法解释、建设部相关规定等法律法规的规定。 (一)房屋与土地分开转让的，(现实中房产和地产分开转让的情形，房产不得转让/地产不得转让) 法律规定： 《城市房屋产权产籍管理暂行办法》(建设部颁布实施)的第三条规定：“城市房屋的产权与房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律法规另有规定的外，不得分离” 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外” 《城市房地产管理法》第四十二条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。” 法理分析：房屋是建筑在土地上的，为土地的固定附着物，二者之间具有不可分离性，否则，极易引起损失或导致纠纷。因此，房屋的所有权通过买卖合同转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，则该类买卖合同应当是无效的。 (二)侵犯优先购买权的。 法律规定： 《民法通则》第七十八条第二款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或者转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。” 《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。” 《合同法》第二百三十条条也有相应规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。” 法理分析：房屋所有人在转让涉及到共有或出租的房屋时，在同等条件下，其他共有权人或承租人有优先购买权。这就是说，所转让的房屋的产权为数人共有或已对外出租的，必须征求共有人或承租人的是否行使优先购买权。未取得其他共有人或承租人的同意，擅自出卖房屋的，其买卖行为一般应为无效。 (三)因欺诈而转让商品房的。 法律规定 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。 (四)商品房预售违法的。 法律规定 我国《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;持有建设工程规划许可证; 按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。如不符上述条件，买受人可请求法院或仲裁机构宣告该买卖无效。 (五)在商品房转让过程中，涉及到土地使用权转让违法的。 法律规定 《城市房地产管理法》第三十八条、三十九条、第四十条的相关规定，：以出让方式取得土地使用权的，没有按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，没有完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，没有形成工业用地或者其他建设用地条件；转让房地产时房屋已经建成的，没有房屋所有权证书；以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批而没有报批或不予批准的；有批准权的人民政府准予转让的，应没有办理土地使用权出让手续并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金的。 (六)其他的法律法规的强制性规定禁止转让的。 如司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；权属有争议的等。 二、房屋买卖效力认定中的一些特殊情形。 对这些特殊情形，应具体分析而不宜一概认为无效。 (一) 房屋买卖未采用书面形式。 法律规定 《城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。” 《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”房到买卖合同的签订应当采用书面形式。但我国也《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 法律分析：由此可见，房屋买卖合同即使未采用书面形式，也并不必然导致合同无效。如买卖双方均实际履行了主要义务，买受人已交付了房款，并实际使用和占有了房屋，又没有其他违法行为，只是该买卖合同没有书面形式的，应认为买卖关系有效。但为了过户的需要，应补签书面的房屋买卖合同，买方可要求卖方协助办理产权过户手续。如双方未履行口头合同的主要义务且并不能就此达成一致，则该合同应认定为无效的合同。 (二) 卖方转让没有所有权证书的房屋买卖合同。 法律规定 《城市房地产管理法》第三十八规定不得转让。但从该条立法目的上看，其规定应当是属于行政管理性的，违反这一规定，仅是产生房屋转让不能及时颁证或不能如期过户的结果。 《合同法》第一百三十一条规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”可见，只要标的物合法且有权处分，对于标的物是否有相关证照，合同法并无特别要求。 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条的规定也可以推导出：房屋买卖合同签订时，尽管该房屋尚未办理所有权登记，合同也有效。对此应理解为：房地产权利人没有现实房屋的产权证而不能办理房屋转让过程中涉及到的登记过户手续，但不应据此认为预购房买卖合同必然无效。如双方在签订协议时对房屋权属证书尚未领取的状况是明知的，且当条件或期限成就时就可以办理过户手续，产权亦无其他争议或购买的房屋已交付原告入住时，一般应认定为有效。如卖方隐瞒无证的事实或因存在屋建造存在违法行为且已被有关机关确定，根本不能取得所有权证的，则此类合同应为无效。 (三) 没有办理过户手续而引起发一方反悔的。 法律规定 《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》(1990年2月17日最高人民法院)强调：“签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的。” 《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》(1992年7月9日最高人民法院)答复：“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效。” 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条明确规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由请求确认合同无效的，不予支持。” 《物权法》第十五条规定：“ 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。 《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条中规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，如果原告请求被告交付该讼争房屋，则人民法院应当责令被告继续履行其合同，并责令被告协助原告办理房屋过户手续。” 法理分析 房屋买卖合同是否进行登记已在法律上确认不是生效条件，仅是未办理有关手续之前，不具有将合同指向标的房产权属变更的效力。本质上说，这涉及到的债权行为和物权行为二元划分的理论，只要双方签订的不动产转移合同(债权行为)依法有效，当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记(物权行为)手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的，人民法院应责令其继续履行，办理过户登记。 (四) 房屋共有人擅自转让的行为。 法律规定 《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条第(二)项“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人” 《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿” 《物权法》第一百零六条规定：“ 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 法理分析 可见，我国法律已确立了我国物权的善意取得制度。只要符合善意取得的条件，即买方受让房屋时出于善意，不知有其他共有人或无从审查是否有其他共有人或有充足的理由人认为其他共有人并不反对，支付了合理的对价，并进行了登记。则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当认定合同的效力允许买方取得房屋的所有权。 (五) 城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同。 法律规定 《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”， 《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。” 《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资源部国土资发〔2004〕234号)第(十三)款重申：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。” 法理分析 总的来说，从我国国家的政治基础和纯粹的法律规定来看，我国现行法律是不允许农村房屋买卖的。加之其又涉及到多方利益博弈，要改变此类规定也很困难。但由于从法律的合理性及此类合同的涉及到的问题广泛性及复杂性来看，又没有充足的理由认定此类行为全部无效。且农村村民出售住房后，只是不能再次申请宅基地而已，购买房屋的城镇居民也可以行使房屋的居住使用权，只是不能取得所有权证。《物权法》第一百五十三条虽然规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定，但其却明确了宅基地使用权是一种物权，既然是物权，权利人当然有相应的支配权包括处分权。所以对涉及到宅基地使用权的转让效力的认定，司法实践中认定不尽相同，对该类房屋买卖合同效力的认定就不能简单的一律为无效。如符合规划要求和用地条件，买房自用的，就应认定为有效。且如当事人一方提出无效要求因其违反了诚实信用的民法原则而具有恶意也更不应得到法律支持。 (六) 城市公房私自买卖的问题。 根据建设部及各地政府的规定，此类公房是禁止私自转让的。但这些规定毕竟属于行政规章性质，并不是法律的直接适用渊源。另外，从现实看，私自买卖或者继承公房的行为已非常普遍，且在一定程序上相关公房管理机构也默认了此类行为。所以，如果所涉及的公房转让如在合同签订前或履行后已经得到出租人的同意或买方以自己的名义交付了租金并且实际占有了该房，则这种转让行为是有效的。反之，则为无效买卖合同。 另外，有些地方的公房转让合同不同于其他的房地产买卖合同，通常双方转让的是房屋的使用权，这样严格说就不再属于房地产买卖合同。 三、房屋买卖合同无效的法律后果 无效的房屋买卖合同自成立时起就没有法律效力，任何人在任何时候都可以主张该合同无效。该无效合同自成立时起即无效，具有溯及力。无效的房屋买卖合同房屋买卖由人民法院、仲裁机关确认。房屋买卖合同被宣告无效后，将产生以下法律后果： (一)出卖人返还房屋价款，买受人返还房屋，涉及到房屋因买受人装修增值部分出卖可适当给予补偿。 (二)有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 (三)在商品房买卖过程中，如涉及到开发商恶意行为而导致合同无效，则开商有可能支付已付购房款一倍金额的惩罚性赔偿责任。 (四)因双方恶意串通，损害国家、集体利益和第三人权益的，应当收缴双方财产，归国家所有或返还给第三人。 (五)涉及到违法犯罪行为的，则应受到行政或刑事处罚。
于审理商品房买卖纠纷案件的指导意见（讨论稿）
09-03-09 10:57 发表于：《法律零距离VS南京律师在线》 分类：未分类 根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《城市房地产抵押管理办法》、《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释)，参照山东省高级人民法院《关于审理房地产案件若干问题的意见》、山东省高级人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》等相关规定，结合本院的审判实践，就审理商品房买卖合同纠纷案件，提出如下指导意见。 一、诉讼主体的审查确定 1、商品房买卖合同纠纷案件的主体。商品房买卖合同纠纷案件的主体是出卖方和买受人。出卖方限于房地产开发企业。买受人则是企事业法人(或分机构)、机关、事业单位、社会团体、自然人等等。 2、商品房担保贷款纠纷案件的主体。在商品房担保贷款纠纷案件中，存在三个合同关系，三方主体。三个合同关系是出卖人与买受人之间的商品房买卖合同关系、买受人与银行之间的担保贷款合同关系、出卖人与银行之间的保证合同关系。三方主体为：借款人（担保人、买受人）、贷款人（担保权人、银行）、保证人（出卖人）。 买受人与出卖人因商品房买卖合同发生纠纷，起诉请求确认买卖合同无效，或请求撤销或解除买卖合同时，应将银行作为有独立请求权的第三人，对商品房买卖合同与商品房担保贷款合同一并处理。 《解释》第26条规定，买受人与银行因担保贷款合同发生纠纷时，在买受人未按贷款合同约定偿还贷款时，银行可对现房行使优先受偿权，或通过行使类似债权人代位权的方法请求处分买受人在预售合同中享有的房屋期待权，以获得优先受偿。在买受人未取得房屋权属证书也未与银行办理房屋抵押登记手续时，银行只能就买受人在商品房买卖合同中享有的期待权请求处分。人民法院在银行提起转让商品房买卖合同权利的诉讼时，应通知出卖人参加诉讼；如出卖人为担保贷款合同提供保证，银行同时起诉出卖人的，出卖人应为共同被告，银行也可直接提起诉讼，要求出卖人承担保证责任。 《解释》第27条的规定，若买受人已取得房屋权属证书并与银行办理房屋抵押登记手续，银行请求买受人偿还贷款或就抵押的房屋优先受偿的，人民法院不应追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。 若因买受人要求出卖人支付逾期交房违约金或出卖人要求买受人支付逾期付款违约金而发生的纠纷，一般不应通知担保权人作为当事人参加诉讼。但买受人以逾期付款是因为担保权人的违约行为造成为由，申请人民法院追加担保权人作为第三人参加诉讼的，人民法院应予支持。 3、包销人在商品房买卖合同中的诉讼地位。对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。在商品房包销中，存在开发商与包销人之间的包销关系、开发商和包销人与买卖人之间的关系。在因包销引发的买卖关系中，买受人应将开发商和包销人作为共同被告(普通的共同诉讼)。如果买受人因买卖合同发生纠纷，只将开发商作为被告提起诉讼的，人民法院应当通知包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。 二、当事人应当提供的证据和举证责任分配 (一)举证要点 当事人签订的认购书、商品房买卖合同、首付款的情况、购房款的支付情况、土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证、竣工验收交付日期、预售许可证明、房屋交付证明(交钥匙)、房屋分户分层平面图、办理房产证的相关资料。 (二)举证责任分配 买受人一般应提供认购书、商品房买卖合同、首付款的凭证、购房款的凭证。 房地产开发商则应提供土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证、竣工验收交付日期证明、预售许可证明、房屋交付证明(交钥匙)、房屋分户分层平面图(有资格的测绘机构测绘)、办理房产证的相关资料。 买受人对开发商提供的房屋分户分层平面图有异议的，应申请鉴定，对房屋的实际面积进行重新测绘。 三、本类案件的主要争议焦点 商品房买卖合同纠纷案件的主要争议焦点一般为： 1、商品房买卖合同的效力问题：是有效、无效、还是履行不能需要解除； 2、房屋质量问题：是主体质量不合格(主体结构质量不合格不能交付使用或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格)，还是因房屋质量问题严重影响正常生活的，或是房屋质量有一定的瑕疵，在保修期内需要出卖人承担修复责任； 3、房屋的相关设施是否齐全； 4、违约行为是恶意违约还是一般性违约； 5、房屋的实际面积与合同面积； 6、违约金数额的调整和确定； 7、办理房屋权属证书迟延办理或不能办理的责任。 四、法律关系的性质和效力认定问题 (一)商品房预售合同的效力 在审理商品房合同纠纷案件时，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 衔接之一：《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条，商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 衔接之二：《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条，（内容同上）。第二十四条，房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：（1）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；（2）营业执照和资质等级证书；（3）工程施工合同；（4）预售商品房分层平面图；（五）商品房预售方案。 在认定商品房预售合同的效力时，应注意以下几点： 1、为避免司法权与行政权之间的冲突，在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人的预售资格应只从形式上进行审查，即对出卖人未取得商品房预售许可证明签订的预售合同应认定无效，出卖人取得商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限。当事人对预售许可证持有异议的，可通过行政复议或行政诉讼的方式解决。 2、考虑到我国目前房地产市场管理机制还不健全，商品房交易行为也不规范，《解释》第2条将出卖人取得商品房预售许可证明的时间放宽至起诉前，而不是签订合同时，以尽量促使合同有效成立和维护商品房交易的安全。 3、对城市房地产管理法第四十四条规定的商品房预售合同登记备案问题，应属于房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施，不是确认合同效力的必要条件。《解释》第6条明确规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。 （二）土地使用权转让合同效力的认定 根据《合同法》及最高法院法释（2005）5号司法解释的规定，转让方转让土地使用权应当取得土地使用权证书，所签订的土地使用权转让合同是有效的。在当事人向人民法院起诉前，仍未取得土地使用权，或仍未获得有批准权的人民政府批准的，其所订立的转让合同应认定为无效。 （三）房地产开发企业的经营资格对合同效力的影响 房地产经营资格是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的营业执照，是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。是否具备房地产开发经营的资格，是开发房地产的必要条件，也是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。在审判实践中，不能因为过分强调投资者的利益而取消国家的监督管理，对于当事人无房地产经营资格的，应确认合同无效。 五、案件相关事实的认定问题 在认定该类案件事实时，通常情况应对下列事实进行审查，并作出认定： 1、确认商品房买卖合同是预约合同还是本约合同，是商品房包销合同，还是商品房买卖合同与贷款担保合同的合并； 2、确认合同的实际履行情况，包括买受人交付定金、首付款及其他房款的基本情况(时间和数额)； 3、出卖人取得的土地使用证、商品房预售许可证，竣工验收情况，出卖人交付房屋的约定及实际交付日期，办理房屋权属证书的日期及实际取得日期； 4、对出售现房的还要确认房产证大证。 5.其他需要认定的事实。 六、案件有关责任认定的一般原则 （一）买受人责任的认定，一般是逾期给付购房款。 （二）出卖人责任的认定，有以下几个方面： 1、出卖人恶意违约的责任认定。（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人(一房数卖)。《解释》第八条之规定。 2、出卖人订立商品房买卖合同时有欺诈行为的责任认定。（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或提供虚假商品房预售许可证的事实；（2）故意隐瞒房屋已抵押的事实；（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。《解释》第九条之规定。 3、房屋质量保证责任的认定。出卖人所售房屋因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格；或房屋质量有瑕疵，在保修期内，需要出卖人承担修复责任的认定。 4、面积误差比绝对值超出3%的责任认定。 七、案件实体处理的一般原则和把握尺度 (一)商品房销售广告和宣传资料内容的性质认定 《解释》第3条规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 相关衔接，《合同法》第十四条规定如果意思表示内容具体确定，并表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束时，该意思表示即为要约。 根据相关资料及审判实践对法律没有规定及当事人在合同中又未约定的，本意见认为符合下列情形之一的，该广告内容具有法律约束力：1、对房屋的说明和允诺应具体确定。如房屋为混凝土结构或框架结构，居住区有绿地(绿化率达到80%)、每单元配有日本原装三菱电梯两部、车库、收视等等设施齐全。2、该内容是对开发规划范围内相关设施所作的说明和允诺。相关设施包括商品房的基础设施和相关配套设施。基础设施包括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等等；公共配套设施包括商品房规划范围内的配套和商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。但是对规划范围之外的周边环境的渲染、描述等应予除外。3、向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺。4、对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示。5、对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述。6、对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；7、其他载有明确指标的说明。 对上述内容即使未订入商品房买卖合同中，也应视为合同内容，出卖人交付的房屋及相关设施不符合广告和宣传中的具体确定的说明和允诺的，应承担违约责任。 (二)商品房认购书与定金的问题 1、认购书(预约合同)的确认。出卖人与买受人在签订商品房买卖合同之前，先行就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，并签订了书面协议，是商品房买卖认购书，也称之为预约合同。认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。 2、立约定金及其返还。(1)当事人在签订认购书时约定交付定金的，认定该定金为立约定金。 衔接之一，《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 衔接之二，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 (2)立约定金的返还。A、根据当事人的约定和法律关于定金的规定，在因当事人一方违反认购书约定，导致商品房买卖合同未能订立的，按照定金罚则承担责任。B、如当事人双方均无违约行为，只是就有关条款协商不一致，或者因不可归责于当事人双方的事由，如不可抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同未能订立的，收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人。 (三)惩罚性赔偿责任的适用 《解释》第8条、第9条明确规定了5种适用惩罚性赔偿责任的情形：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是在订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此5种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人除可请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 衔接之一，《消法》第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。 衔接之二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 (四)商品房数次买卖的处理 当前我国民事立法采用的是债权形式的物权变动模式，即当事人之间存在有效的债权合同并办理了交付或者登记手续，才能产生物权变动的法律效果。出卖人将商品房数次出卖所签订的合同，不违反法律的禁止性规定，均应当是有效的合同。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权；其次是出卖人先行交付，已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权，但出卖人和买受人之间恶意串通的除外；如果数买受人均未占有房屋，依法成立在先的买卖合同的买受人请求履行合同的请求应予以支持。 (五)商品房买卖合同无效后，房屋升值部分的归属问题 1、商品房买卖合同订立后尚未履行前由于出卖人的过错而导致合同被确认无效、撤销和解除的情况，其处理的办法与一般合同并无明显不同。 2、房屋的升值部分归买受人所有，要求出卖人对买受人的直接损失予以赔偿，至少应该符合以下几个条件：（1）商品房买卖合同成立并实际履行；（2）商品房买卖合同被确认无效或者被撤销，不动产财产确需返还；（3）买受人请求赔偿该升值部分的损失。（4）房屋自然升值，升值部分的确定需要由有法定资质的评估机构进行合法评估。 应当赔偿的理由如下：(1)房屋买卖合同成立并实际开始履行后，房价大幅上涨，此利益依附于不动产之上，买受人占有此不动产并随后取得房屋所有权时，此利益与不动产并不分离。一旦合同被确认无效，不动产需要返还时，此部分便在理论上从不动产中分离并显现出来，不再依附着不动产返还给有过错的出卖人，而应该属于无过错的买受人在占有此房期间内无论经营还是居住所产生的自然孳息，其所有人为买受人。此即为特权行为的独立性、无因性。(2)如果商品房买卖合同无效的后果是出卖人的过错造成，并且在确认合同无效后，出卖人要求买受人退还此房，即出卖人得到房屋升值部分，就会产生有过错的一方不仅不会为自己的违法行为付出任何代价，相反还可以得到“意外丰厚的利润”，而其违法行为的否定后果则完全由无过错的买受人来承担，有悖于法律基本的公平原则。(3)有利于维护社会交易秩序的稳定。如果对买受人所有的房屋升值部分不予保护，谋取暴利的最大化(一房数卖)会刺激出卖人更加以堂而皇之的理由实施违法、违约行为，于稳定社会交易秩序不利。 (六)房屋的交付使用和风险责任承担 因房屋交付使用引发的诉讼，主要涉及到房屋所有权的转移和风险的承担及违约金的计算等问题。 1、房屋的交付使用。 (1)《合同法》第一百三十三条和第一百三十五条规定，商品房买卖合同的出卖人负有向买受人交付房屋并转移所有权的义务，买卖合同的标的物所有权自交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此规定，在法律、法规和当事人没有明确约定房屋的交付使用为交付房屋所有权证书的，出卖人对房屋的转移占有，即为合同约定的房屋交付使用。也就是说，出卖人只要在合同约定的期限向买受人交付房屋，即交钥匙，就已履行了合同约定的交付房屋的义务。 (2)如果当事人在合同中明确约定房屋的交付使用不仅是转移房屋占有，还应办理房屋所有权移转登记的，出卖人就应按约定履行义务。 《解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。 注意，即使在当事人没有明确约定房屋的交付使用包括办理房屋所有权登记手续时，出卖人交钥匙义务的履行也并非就意味着出卖人的合同义务履行完毕，根据法律规定，还应协助买受人办理房屋所有权登记，转移房屋所有权于买受人。 (3)办理房屋所有权登记的时间。不动产房屋的所有权从办理所有权登记手续时起转移。办理房屋所有权登记手续的时间，当事人可另行协商约定，没有约定的，按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，预售商品房的买受人应当自房屋交付使用之日起90日内，现售商品房的买受人应当自买卖合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，出卖人应当协助买受人办理，并提供必要的证明文件。 《城市房地产管理法》第五十九条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记制度。第六十条第三款规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。 (4)购买商品房申请登记需提交的资料 买受人应提交资料如下： A、个人购买的，提交身份证或者有效身份证明。单位购买的，提交营业执照或法人登记证； B、房屋买卖合同； C、委托代理的，个人出具公证委托书和受托人身份证或有效身份证明。单位出具委托书和受托人身份证或有效身份证明。 开发企业应提交资料如下： A、开发商营业执照和开发资质证书； B、房屋买卖合同； C、房屋所有权证； D、测绘机构出具的房屋面积测量报告及房屋平面图； E、移交结算协议书； F、委托代理的，单位出具委托书和受托人身份证或有效身份证明； G、登记机关认为必要的其它资料。 (5)未提供必要的手续致使房产证逾期办理的违约责任确定。 A、如果买受人提供了其必要的手续或资料而出卖人未为其办理房产证，出卖人承担全部的违约责任。 B、双方均未提供完全必要的手续或资料而未办理房产证，双方各自承担相应的责任。 2、风险责任承担。 风险责任一般情况下与标的物交付的同时一并转移。风险责任是因不可抗力或意外事件等不可归责于当事人的事由而导致标的物毁损、灭失。 《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。 《解释》第十一条第二款规定，房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 (七)违约金数额的调整和确定 1、违约金数额的调整。 一是当事人没有按照合同约定履行义务或者迟延履行合同义务，构成违约的，应当按照商品房买卖合同约定的违约数额或者损失赔偿额的计算方法，承担违约责任；二是当事人如果以约定的违约金过分高于因违约造成的损失为由请求减少的，人民法院可以约定的违约金是否超过损失的30%为标准，予以适当调整；三是当事人以约定的违约金低于因违约造成的损失为由请求增加的，应以实际损失确定违约金数额。 《解释》第16条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。 但是，在一方当事人的违约行为给对方当事人造成的损失数额难以确定的情形下，当事人以约定的违约金过分高于或低于造成的损失为由要求减少或增加违约的，一般不予支持。 2、违约金数额的确定。商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额的计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：(1)逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。(2)逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。 (八)商品房买卖合同的解除 1、《城市房地产管理法》施行后订立的合同发生纠纷时，当事人请求解除合同的，均适用《解释》第十五条的规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。 法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。但对方当事人确实已无法履行合同主要义务的除外。 前款所引述的合同解除权的行使期限属于除斥期间，不存在期间的中止、中断和延长的情形。对方当事人在解除权发生之日起的一年内进行催告的，解除权的行使期限自催告之日起计算三个月。 2、套内建筑面积或者建筑面积与合同约定面积不符，面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。 但买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于约定的，误差比在3%(含3%)以内部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；小于约定面积的，误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。《解释》第十四条的规定。 (九)商品房包销合同的认定处理 根据司法实践中遇到的包销行为的一般做法，包销是出卖人与包销人签订商品房包销合同，约定在包销期内，出卖人将已竣工或者尚未建成但符合预售条件的房屋，确定包销基价交由包销人以出卖人的名义与买受人签订商品房买卖合同，包销期限届满，包销人以约定的包销价格买入未出售的剩余商品房的行为。目前对商品房包销没有规定，不便对包销行为的性质给予归类，《解释》只宜按照包销的通常做法，根据《合同法》第七条、第八条、第一百二十四条规定，将其定性为无名合同。根据包销的实践做法，《解释》第二十条规定：对包销期满后的剩余房屋，当事人有约定的，按照约定处理，没有约定或约定不明的，由包销人按包销价格购买。《解释》第二十二条规定因包销合同发生的纠纷，诉讼主体为出卖人与包销人。买卖合同纠纷的诉讼当事人应为出卖人和买受人。但如果出卖人、买受人、包销人三方在买卖合同中约定包销人与出卖人共同承担履行义务的，包销人也应作为当事人参加诉讼。 (十)商品房担保贷款合同纠纷的处理 《解释》将商品房按揭贷款行为统称为商品房担保贷款，包括以现房抵押的贷款合同和期房抵押的贷款合同。 1、商品房买卖合同约定买受人以担保贷款方式付款的，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同，并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。 2、因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买卖人。 3、担保权人与买受人、出卖人签订预售商品房担保贷款合同后，因登记部门的原因致使其未办理预售商品房担保贷款合同备案登记或抵押登记的，可以认定预售商品房担保贷款合同中的抵押合同关系有效，但不得对抗第三人。 4、商品房担保贷款合同中关于“抵押房产的全部或部分发生毁损，不论何时和何种原因，亦不论何人过失，均由买受人负全部责任，并赔偿由此引起的一切损失”的条款，加重了买受人的责任，导致当事人利益的失衡，人民法院在当事人请求时可依据《合同法》第四十条的规定，以提供格式条款一方加重对方责任为由，认定该条款无效。 《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；(二)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条规定，合同中的下列条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 5、对于商品房担保贷款合同中关于买受人不得将抵押房产出租、转让的条款，人民法院可依据《合同法》第四十条的规定，以提供格式条款一方排除对方主要权利为由，认定该条款无效。 6、买受人未经担保权人同意将抵押房产出租的，可认定租赁合同有效，但担保权人在实现抵押权时，承租人的租赁权不具有优先于抵押权的效力。 如果买受人在出租抵押房产时，未书面告知承租人该财产已抵押的，买受人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果买受人已书面告知承租人该财产已抵押的，因实现抵押权造成承租人的损失，由承租人自行承担。 7、买受人未经担保权人同意将抵押房产转让的，可认定转让合同有效。如果原来已办理抵押登记或商品房担保贷款合同备案登记的，担保权人仍可以行使抵押权。受让人可以代替原买受人清偿其全部债务后，向原买受人追偿。受让人不代替原买受人清偿债务时，因担保权人行使抵押权给受让人造成损失的，对于原买受人所欠担保权人的债务部分，应由原买受人承担清偿责任，其余损失则由受让人和原买受人按照过错大小分担。但当事人另有约定的除外。 如果原来未办理抵押登记或商品房担保贷款合同备案登记的，担保权人不能对抵押物行使抵押权。因此给担保权人造成损失的，由原买受人承担赔偿责任。 八、判决主文的标准化表述 (一)无效合同的表述 一、原告XXX与被告某某公司于X年X月X日签订的商品房买卖合同无效。 二、被告XX公司于本判决生效之日起10日内返还原告XXX购房款XX元。 三、原告XXX于于本判决生效之日起10日内腾出本市XX小区X号楼X单元XX室房屋交付被告XX公司。 四、被告XX公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告XXX一倍购房款XX元。 五、被告XX公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告XXX经济损失XX元。 案件受理费、其他诉讼费用的负担情况。 (二)有效合同的表述 一、原告XXX与被告某某公司于X年X月X日签订的商品房买卖合同有效。 二、被告XX公司于本判决生效之日起10日支付原告XXX违约金XX元。 案件受理费、其他诉讼费用的负担情况。 民事审判中无证房屋买卖合同效力的研究 作者：代学文 丁恩友 发布时间：2013-05-20 08:29:05
【内容摘要】：自从我国改革开放，经济快发展以来，我国城市房地产业不断发展壮大，特别是近年我国房地产业走入规范有序的发展阶段，房地产业的生产总值占国民生产总值的比例不断扩大，并拉动了其它相关产业的发展，这直接导致城市房地产交易数量的急剧增加，房地产交易的增加，又导致了房地产交易纠纷的增加，长期以来，由于各种原因，农村房屋的交易一直存在，特别是随着农村经济的发展和城市建设的加快，大量农民被城镇化为居民或涌入城市工作、生活，对农村房屋的交易城里需求被时代激发出来。于是，农村房屋也越来越多的成为交易的对象，农村房屋交易的纠纷也大幅增加，不论是城市房地产交易合同的纠纷还是农村交易房屋合同的纠纷，涉及的首要问题是：合同是否有效。本文主要从通过法律、法规、法理分析出发，认为城市无证房屋买卖合同与农村房屋买卖合同，应为有效合同，同时对如何处理提出构想。 【关键词】： 合同效力 无证房屋 房屋产权管理制度 宅基地使用权 强制性规范 管理性规范 效力性规范 一、无证房屋的分类及形成原因 无证房屋主要分为两大类：第一大类就是城市无证房屋，城市无证房屋又可以分为： 1、没有办理产权证的房屋：这一类房屋是具备办理产权证的要件，但是由于产权人怠于办理而没有办理产权证； 2、暂时不能办理产权证的房屋：这一类房屋是由于房屋的所有权人在修建或者转让时就没有办理相关法定手续而缺乏某些必要的办理房屋所有权证和国有土地使用权证的要件（如划拨的土地上的房屋转让时没有缴纳相关土地出让金），因此不能取得房屋所有权证和国有土地使用权证，但是只要产权人补齐相关手续就能够办理房屋所有权证和国有土地使用权证； 3、永久不能办理产权证的房屋：这一类房屋主要是因为缺乏相关重要手续要件，而这种手续要件是事后不能够补齐的，如违章建筑中被勒令拆除的房屋，以及一些由政府和相关部门掌控的不符合法律规定但又实际存在的房屋，此类房屋无法办理合法手续，但是又实际存在和被占有，无法取得房屋所有权证和国有土地使用权证。 第二大类是农村房屋。 我国农村房屋未纳入国家房屋产权管理制度的管理范围，所以农村房屋也属于无证房屋的范畴。虽然，国家没有明令禁止农村房屋的买卖，但是也无任何相关法律规范农村房屋的买卖，农村房屋买卖属于国家法律的空白地带。农村房屋在交易时，农村房屋的所有权人能够用来证明自己对房屋享有所有权的证明一般都是当地区、县级土地管理部门颁发的宅基地使用权证，而没有房屋所有权证。 二、我国土地的性质及与房屋的关系 世界上任何房屋都是在特定的土地或其它承载物之上的，它不可能独立于承载物而成为空中楼阁。我们生活中的房屋主要还是直接修建在土地之上的，我国法律没有明确规定土地与房屋是主从物关系还是独立的两个物，但从《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》等法律规定看，可以确定：我国的土地所有权或归国家所有，或归农民集体所有，房屋则可以成为公民的私有财产。土地的所有权归国家所有、集体所有与房屋的公民个人所有之间可以并存，即我国法律承认建筑物所有权与土地所有权可以分离的原则。在我国，任何单位或个人均无权处分土地所有权，土地所有权制度，体现的更多的是一种象征意义。就房屋的处分而言，主要涉及到了房屋项下的土地使用权的处置，在城市，涉及到了国有土地使用权的处置，在农村则涉及了农村宅基地使用权的处置。根据我国现行立法的规定，可以确认我国房屋的产权结构为：房屋所有权+土地使用权（城市为国有土地使用权，农村则为宅基地使用权）。因此，探讨无证房屋的买卖效力涉及到了公民对自身拥有的房屋所有权及土地使用权的处分权能问题。 既然我国房屋与土地是两个不同的性质的权利，房屋与土地是可以分开进行转让的那么就房屋与土地的关系是如何规定的呢？《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定：在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十一条土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。第三十一条：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十二条：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。根据以上法律及相关法律规定可以把我国城市房屋与土地的关系总结为：在时间上“房随地走”，在空间上“地随房走”。 关于农村宅基地与房屋之间的关系问题，世界上大多数国家的法律规定了宅基地所有权与地上建筑物所有权的关系一般适用主物与从物的原理，即地上物从属于土地，地上建筑物不能单独成为所有权的客体，实行房屋、宅基地一致的原则。权利人在取得宅基地所有权的同时也取得了地上建筑物的所有权。例如德国、法国民法典就有类似的规定。按照我国法律规定，宅基地所有权属农村集体经济组织所有，其使用权由集体组织按法律规定的条件和程序划拨给村民使用。作为宅基地使用权人，有权在取得的土地上享有占有、使用的权利，可以在该土地上建造住房以及其他附着物。使用权人无权单独转让宅基地，但如果使用权人在宅基地上已建造了房屋，房屋的所有权的完整权能属于宅基地使用权人。此时，房屋的所有权与土地的所有权分属不同的权利主体，双方在权利行使方面必然相互牵制。而房屋与土地紧密结合的特点决定了二者必有一方要妥协，或者“房随地走”或者“地随房走”。我国的土地管理法规定，农村村民一户只能申请一处宅基地。但建于这一处宅基地上的房屋，当由于种种原因，农民需要通过市场对房屋进行交易时，却遇到法律上的障碍。因为房屋与宅基地均是不动产，宅基地属于集体所有，处置了房屋必然要同时处置宅基地，这使得农民住宅房的所有权的权能的实现受到了极大的阻碍。因此，我国农村房屋与宅基地的关系是不明确的。这给司法实践带来了很大困难，改变这种状况己是司法界不能回避的话题。 三、无证房屋买卖合同效力的司法实践与争论观点 案例1：[案件事实]1998年10月，甲经审批取得国有土地使用权证，1999年10月建造商住楼三层三间，但未领取过房屋所有权证。同月，甲与乙签订了房屋买卖协议，约定价款30万元。协议签订后，乙付清房款，甲也将房屋交付给乙占有、使用，并把土地使用权证一同交付。乙未办理土地使用权过户手续，也未申请领取房屋产权证。2000年8月，因房屋大幅度涨价，该房估价已达50万元，甲向乙提出要求增加房款，遭乙拒绝，甲遂向法院起诉要求确认买卖合同无效，返还房屋。 [审判结果]一审法院认为，双方签订的合同因违反《城市房地产管理法》第三十七条“未取得权属证书的房地产不得转让”规定无效，双方各自返还已取得的财产，判决由甲返还20万元房款及按银行同期贷款利息，房屋归甲所有。乙对判决不服，提出上诉。二审法院审理后认为，房屋买卖合同违反法律禁止性规定，属无效合同。合同无效后，互相返还财产外，应由过错方承担因合同无效造成的损失。鉴于本案中双方均有过错且房屋已大幅增值，故损失数额可把房屋增值部分（20万元）作为计算依据。判决由乙返还房屋给甲，甲返还房款20万元并赔偿损失10万元。 本案两级审法院的判决，在认定合同无效上完全一致，所不同的是对无效合同处理结果上有异，这种处理方式在审判实务中较为常见。也有学者主张此类合同不应认定为无效合同而应认定为有效合同。 案例2：[案件事实]2005年城市效区农民甲将自己家的一栋三层小楼房卖给县城居民乙，没有办理宅基地使用权的变更，双方都完成了交付的义务，乙也住进了甲的房屋。2006年12月由于甲想回村居住，便想要回自己的房屋，协商未果。后甲诉至法院，要求确认买卖合同无效，返还房屋。 [审判结果]一审法院审理后认为，双方签定的合同违反了《中华人民共和国土地管理法》第63条之规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；违反了国务院于2004年颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》的规定：加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。违反了国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知的规定：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。据《合同法》52条之规定依法判决双方买卖合同无效，双方返还。 法院对本案合同无效的处理在司法实践中较为常见。但也有学者认为此类合同只要没有其它违法行为应被确认为有效为宜。 （一） 合同无效论的法律依据及评析 城市无证房屋买卖合同无效观点的依据主要有以下两点： 1、此类合同违反了法律的强制性规定。我国《民法通则》第五十八条规定“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”，《合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，《城市房地产管理法》第三十七条规定“下列房地产，不得转让：…（六）未依法登记领取权属证书的；”第三十八条第二款规定“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。根据上述法律的规定，城市无证房屋的买卖合同违反了法律的强制性规定依法应被确认为无效合同。 2、无证房屋的交易会导致没有权属证书的房屋在市场上流转，而国家对房屋交易征收各种税费都是通过变更所有权证书的手续来实现的。如允许没有权属证书的房屋在市场上流转则会损害国家的税收利益，法律必须禁止，合同应当被确认无效。 农村房屋买卖合同无效观点的依据主要有以下两点： 1、此类合同违反了法律的强制性规定。我国宪法第10条第4款规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。《中华人民共和国土地管理法》第62条第1款规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准;第四款规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。该法第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。因此，在农村宅基地上所建商品房买卖合同违反了法律的强制性规定。根据《合同法》第52条的规定，违反法律的强制性规定的合同无效，由此就可以得出此类合同无效的结论。 2、此类合同购买主体必须是本村村民，除此以外合同无效。1999年发布的《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。国务院于2004年颁发的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中明确指出：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。”“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知中也明确指出：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用权证。农村村民一户只能申请一处宅基地，农民宅基地使用权由于是村民基于其身份而无偿取得的与集体经济组织成员的资格是联系在一起的。在一定程度上，宅基地具有社会福利和社会保障的功能。如果非本村村民获得该房屋，由于主体资格的变动，就会改变宅基地使用权的性质，因而农村房屋对集体经济组织外成员具有不可交易性。 （二）合同有效论的法律依据及评析 合同有效观点的依据概括起来主要有以下几点： 1、合同只有违反了法律和行政法规中强制性规范的效力性规范才被视为无效合同。 法律行为或合同效力以《民法通则》第五十八条概括性地以“违反法律”认定无效，已被《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”无效所取代，杜绝了以违反规章及政策作为判断合同效力的依据，缩小了合同无效的范围，但这种规定仍然难免过于概括，仍然会大量存在的法律、行政法规的强行规定压缩私法自治的空间。笔者认为实践中一般分两种情况。一种情况是合同违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。另一种情况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定，如一般行政法规范制定的强制性规定，当合同违反了行政法规范的强制性规定时，行政法只规定了针对违反强制性规范的行为应当承担的行政责任，不直接规定合同的效力。我国由于行政管理权介入经济领域的历史传统及法制化进程的限制，行政法强制性规范很多，且很多行政法中的强制性规范过多侵占民法领域。我国法律、法规确定了大量的强制性规范，但违反这些规定是否都导致合同无效呢？近年来，理论界开始重视强制性规范对合同效力的影响问题，将强行性规范进一步区分为管理性规范和效力性规范，只有违反效力性规范的合同才能被认定为无效，并建议在合同法司法解释中予以明确，以指导审判实践。 违反强行性规范，就确认合同无效会导致许多合法权利无法实现。如，经营者销售不合格产品违反了国家法律的强行性规定，如认定买卖合同无效，则消费者只能要求销售者退还价款，无权主张合同权利，势必损害消费者的合法权利，显然这不符合强行法规范的立法目的，也有悖民法意思自治原则的基本精神。 在我国，私法相对于公法明显欠发达，国家在社会管理中主要依靠行政性法规发挥作用，所以必然会在法律、行政法规中设置大量的强行性规范，这些规范不仅在社会公共管理领域发挥着作用，还渗透到本来应当属于私法自治的领域，使得民法中的许多原则在实践中形同虚设。 我国《城市房地产管理法》属于行政性法规是确定无疑的，其立法的重心在于加强对城市房地产的管理。该法对于私法的干预，主要表现在第三十七条、第三十八条。第三十七条规定“下列房地产，不得转让：…（六）未依法登记领取权属证书的；”第三十八条第二款规定“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。 从立法目的看，制定城市房地产管理法的主要目的，是要解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题。因此，该法中虽然对反映房地产归属的静态物权关系作了一些规定，如出让土地使用权、房地产抵押权等，但主要调整的不是民事物权关系，而是对房地产的生产、流通、消费各环节动态流转关系的规定。对于第三十七规定的目的是“为了维护房地产市场秩序，避免国家收益的流失，减少交易纠纷”，对于该条第（六）项，之所以制定该项规定，是因为房地产未依法领证说明该房地产来源不清，归属不明。如进入市场流通则违背了市场交易的房地产必须权属明晰的规则，不利于市场秩序的维护，不利于国家对房地产的管理和监督。 则此类强行性规范都属于管理性规范而非效力性规范。从价值取向看，合同无效无视买受人的合法权益，让出卖人通过不合理的反悔得到利益，不仅违反了“不允许任何人因自己的过错而合法获利”的原则，而且违反了诚实信用的市场原则，损害了民事流转的安全性，进而影响市场交易秩序。就上面案例1来说，甲、乙都有买卖、交付房屋的意思表示，甲就有义务就房屋权属向有关部门办理手续，以符合法律的要求，这是甲的应尽义务。甲违反该义务，不应得到法律的保护。乙作为买受人，其购买没有权属证书的房屋，虽然没有审查权属证书、没有依法进行买卖，但其交清房款后占有房屋是诚实信用的，则甲、乙双方的房屋买卖合同应被确认为有效。 《中华人民共和国土地管理法》第62条与《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和《关于加强农村宅基地管理的意见》等对于农村房屋买卖的限制都属管理性规定不应必然导致合同无效。且《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》和国土资源部于2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》并不是行政法规而只是行政规章。 2、房屋过户登记不是房屋买卖合同的有效要件，未办理房屋过户登记不影响房屋买卖合同的效力，只要房屋买卖合同符合合同的有效要件，合同有效。 理由是：（一）从登记制度的设定目的来看，登记的作用在于公示，即使他人知晓该权利的存在，从而保障交易安全。债权和物权的区别决定了只有物权变动才需要登记，债权变动不需要登记。物权和债权是权利体系中最为重要的两种权利，物权是绝对权，具有对世性，排他性；债权是相对权，具有对人性，并存性，即债权的权利人只能要求特定的债务人履行债务，而物权的权利人有权排除任何人对物权的干涉，一物之上只能存在一个同类的物权，而几个债权可就同一标的物并存。这就决定了物权必须以一定的方式使世人周知，以达到排除别人干涉的目的；而债权的对人性决定了只要债务人知道该债权的存在就足够，债权人能且只能请求债务人向自己履行。就房屋而言，登记的只能是房屋所有权的变动，而非房屋买卖合同。法律的登记所要求的是作为物权的房屋所有权和土地使用权的权属登记，而非房屋所有权和土地使用权转让合同的登记。（二）从登记的法律性质来看，过户登记是房屋买卖合同的内容之一，而不是房屋买卖合同的有效要件。物权法和债权法是民法的两个重要领域。债权法要规范债权的产生、变更及其消灭，使债权产生、变更、消灭的行为是债权行为，合同是最重要的债权行为之一。债权行为的特点在于它能够产生债权债务，需要一定的履行行为才能够使债权债务消灭。就房屋买卖合同而言，单有房屋买卖合同的订立还不能产生房屋所有权转移的效果，房屋买卖合同的效力是出卖人负有向买受人交付房屋并进行过户登记的义务，买受人负有交付价款并协助出卖人进行过户登记的义务。进行过户登记是房屋买卖合同所产生的当事人的义务之一，是合同效力的体现，这正是以合同的生效为前提的，而不是合同的有效要件。综上所述，登记是土地使用权转移的要件，而非房屋买卖合同的要件，没有办理过户登记的效果是房屋所有权不变更，但是不影响已成立的房屋买卖合同的效力。 所有权人对房屋的买卖是对自己权利的充分行使理应受到法律的保护。《中华人民共和国宪法》明确规定公民合法权益受法律保护，我国《民法通则》规定所有权人对所拥有的物有占有、使用、收益和处分的权力。房屋所有权人对房屋的转让是合法处分自己财产的行为理应受到法律保护，不应因没有取得相关行政部门的权属证书而无效。《中华人民共和国宪法》第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。城市居民和农村村民一样都是中国公民，都享有法律赋予的同等的权利，履行法律设定的同等的义务和承担同等的责任。根据《中华人民共和国土地管理法》第62条，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。此款反推即有允许买卖之意。第63条规定：农民集体的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但宅基地本身就是建设用地，其用途并不因房屋的所有权人或宅基地的使用权人的变更而改变。在土地使用性质不变的情况下的流转行为并不违背我国法律及政策强调的关于保护耕地、合理利用土地及节约用地的原则。所以，从现行法律规定来看，其对农村房屋买卖没有禁止。只要农村房屋买卖合同是双方真实意思的表示，不存在合同法第44条、52条规定的无效情形，就对双方当事人有法律约束力，合同应该得到履行，以维护交易秩序的稳定和安全。 四、认定无证房屋买卖合同有效的意义 笔者较赞同无证房屋买卖合同有效的观点。对于城市无证房屋的买卖，违反法律、行政法规管理性规范的合同不认定无效，并不等于说就是适法行为。由于违反管理性规范的事实并不因合同有效消失，既然当事人的行为违反了国家意志，理应受到来自国家强制力的约束，所以只要违法行为构成刑事处罚、行政处罚的，就应当依照刑法、行政法的规定予以制裁。损害国家利益应予以禁止，是从公法意义上进行分析的。根据房屋买卖契税的性质，是在房屋买卖有效后，由买受人向征税机关交纳的税目，其只在买受人与征税机关产生行政法律关系，与房屋买卖双方当事人之间没有民事上的权利义务关系，买受人未交纳税款，不影响买卖合同的效力。如合同无效，买卖消失，则国家税收更无法实现。笔者认为，在民事审判实务中，对于违反法律、行政法规强行规定的合同，应根据具体情况，以民法规则为依据加以解决。有些合同虽然违反的不是效力性规范，但违反管理性规范又违反公序良俗或损害社会公共利益的，同样也可依法否定其合同效力。 对于农村房屋如果因为对宅基地的限制而限制其房屋所有权的行使，那么村民只能对其建筑物或其他附着物享有占有、使用、收益的权利，而无从行使最重要的处分的权能。如果宅基地上使用权人已走出农村，在城市生活则其宅基地上的合法建筑只能通过出租来发挥物的效用。无疑，这使其权利的行使很不充分，并且会造成房屋空置率的增加。再比如农民的儿子己成为了城市居民，但其依法应当继承其长辈的农村房产，如不允许农村房屋向城市居民流转，无疑这又是法律的一大尴尬。再者不允许农村房屋的流转会使法院的有关判决在农村犹如一张白纸，会加大法律白条的范围（如住着高楼却拒不还钱）。如果允许地随房走，即村民有权出售住房，村民对房屋所有权的行使将不存在任何障碍，此举并不影响集体经济组织对土地享有的所有权。宅基地一旦划拨给村民使用，集体经济组织对其所有的土地实际上并不能行使更多的权利。当村民出售房屋时，仅仅是宅基地的使用权人换了另外的主体，村民通过出售房屋而从中获得的宅基地的收益，可以要求返还给集体经济组织，这样还能增加集体经济组织的收益。因此，允许村民房屋自由转让，将使村民的房屋发挥最大的效用。 另外，如果禁止农村房屋自由流通，势必增加农村房屋的闲置率，而一些想得到农村房屋的人因在正常的交易中买不到农村房屋，而会通过一些非法的途径来获得农村房屋。比如：和当地村委会违法签定协议，以承包土地等方式在农村违法建设住宅，或者是在村集体土地上乱搭乱设建筑物，这样更会减少农业土地的数量。 在市场经济日益完善的今天，司法部门对农村房屋买卖无效的认定，会人为地将农村房屋买卖从大市场中分离出来，缩小交易范围，限制交易主体，其结果必然要导致交易价格的降低和交易量的减少。这种做法违背了市场经济的运作规律，在一定程度上限制了农民的融资手段，会使得农村和城镇之间的物资和人口呈单向流转，导致农村的资金更加匮乏和城市人口的更加拥挤。因此，只有允许农民房产的流转，才更能发挥农民财产所有权的效用。 五、对无证房屋买卖的意见及法律规定的建议 对于城市无证房屋买卖合同应当区分不同情况作如下处理： 1、房屋建造本身合法，只是手续未办的。依据合同法的规定，责令出卖人协助补办手续，出卖人不愿协助的，也可直接判决权属归买受人所有，由买受人直接通过行政部门办理所有权证，办证时补交税款，在判决中明确税费负担。 2、房屋建造存在违法行为，不能取得所有权证的。可以向行政管理部门发司法建议，先进行行政处罚，如处罚后可获取产权证的，产权直接归买受人。如行政部门认定为违章建筑而拆除处理的，则出卖人因标的物交付不能，应承担相应的违约责任。 对于农村房屋买卖可以采取以下处理方法： 1、尽快完善立法，修改《土地管理法》和增加《农村房地产管理法》规定农村房屋可以自由买卖，并参照城市房屋把农村房屋也纳入国家房屋产权管理制度的体系之中。 2、参照城市房改房的有关做法，由集体土地所有权人收取一定的土地收益，这样村民并不能通过出售房屋而从中获得宅基地的收益，只能获得出售建筑物的利益。 3、政府可以对农村房屋征收一部分土地出让金的方式将宅基地性质变为国有土地，买受人取得城市房屋所有权和国家土地使用权。 综上所述，我国应尽快完善相应立法，对城市无证房屋和农村房屋的买卖合同效力进行相关规定。在目前法律前提下，只要没有违反法律强行性的效力性规范和良序公俗的情况，对己签定了城市无证房屋买卖合同和农村房屋买卖合同并已交房付款的应认定为有效合同。 律师深度解读《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用时间:2012-03-09 09:53来源:艾未未 作者:巴山野草 郑州律师 点击:11 次
|
