[ 信息发布:本站 | 发布时间:2021-09-24 | 浏览:1791次 ]

出让合同示范文本中规定了在一方履行迟延超过60日，经对方催促仍不履行时，对方可解除合同，这属于约定解除合同事由；《合同法》94条规定了解除合同的法定事由。当解除合同事由成立，有解除权的一方选择解除合同时，必然涉及到损失与违约金的确定、定金的处理，所以本文将解除合同与赔偿损失、违约金与定金放在一起讨论。

第一部分关于解除合同

解除合同也称为合同解除，指合同成立后，当事人一方或双方依据约定或法律规定，使合同自始或仅向将来消灭的行为及制度。《合同法》93条至98条是对这一制度的规定。解除合同的事由可分三类：一是协议解除，包括协商一致解除和约定解除条件成就时解除权人通知解除两种，当事人常因约定事由是否成就发生分歧；二是因不可抗力致使不能实现合同目的；三是违约行为，一般要求构成根本性违约。行使解除权需向对方发出通知，通知到达对方时产生合同解除的效力；法律上认可通过诉讼及仲裁的方式通知，包括起诉状、申请书、答辩状的送达，及庭审中口头表达。对方对解除合同有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。《民法典》第565条第1款最后一句赋予了合同双方请求法院或仲裁机构确认解除合同效力的权利。《合同法》第95条规定了解除权的除斥期间，期间可以法定也可约定。《民法典》第564条第２款规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，解除权消灭”，行使合同解除权的法定除斥期间为一年。《合同法司法解释（二）》第24条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”这“三个月”是对解除通知提出异议的除斥期间。《九民纪要》第46条对上述第24条作了限制性解释，该规定：“只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。”纪要第47条进一步限定了约定解除权。该条规定“合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”上述限制，意在尽量促成交易。当双方在履行过程中形成合同僵局，且违约方不存在恶意违约的情形、继续履行合同对违约方显失公平、守约方拒绝解除合同违反诚实信用原则时，允许违约方通过起诉解除合同。法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。（《九民纪要》第48条）

现行法律没有规定合同解除的效力是否溯及既往，通说认为无溯及力。司法实践中，协议解除的效力是否溯及既往由当事人约定，无约定的视具体情况而定；因不可抗力解除合同的原则上无溯及力，但如此会造成不公是可溯及既往；因违约而解除的非继续行合同原则上有溯及力，继续行合同（如租赁、借用、消费信贷等合同）原则上无溯及力。解除出让合同一般有溯及力。解除合同可以与赔偿损失、违约金及定金罚则并存（《民法通则》第115条、《买卖合同司法解释》第26条、《九民纪要》第49条）。

规则一、可以约定合同以外的事项为解除合同的条件

案例1：协力和顺置业(平潭)有限公司与平潭综合实验区环境与国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案。

简要案情

2010年，平潭管委会与协力（福建）集团有限公司签订《合作协议书》，约定协力集团公司在平潭综合实验区投资创办微电子产业园项目，总投资57亿元，平潭管委会协助办理投资项目的设立审批、登记注册等事宜。

2011年5月，平潭国土局发布公告，决定以挂牌方式出让编号为2011G009号至2011G014号共六幅地块。挂牌公告载明：申请竞买G009、G010、G011号宗地的申请人，需同时竞买G012、G013、G014号宗地；G011、G012两个地块于签订出让合同之日起30日内移交，其余地块根据投资总量和建设进展情况予以移交。G012号地块应于2011年底前建成封装厂并投产，2012年底前建成6吋芯片生产线，于2013年投产。

2011年6月，协力科技公司竞得上述六宗国有建设用地使用权，与国土局签订六份《出让合同》。六份出让合同中，G011、G012号地块出让合同的条款内容基本相同，未约定未完成建设规模和进度时，出让人有权解除合同；G009、G010、G013、G014号地块出让合同的条款内容基本相同，约定按投资总量和建设进展情况供地，且约定未达到相应投资总量和建设规模时，出让人有权解除合同。

2013年5月，G012号地块移交协力微集成公司使用。

2013年6月，协力科技公司付清G010号地块土地出让价款。2013年9月，G010号地块受让方变更为协力和顺公司。G012号地块的受让方变更为协力微集成公司。

G012号地块至最高院出具判决书时未达到相应的投资强度和建设规模。

2014年9月，国土局向受让人协力和顺公司及协力科技公司发出《解除出让合同通知书》，称：截止2014年8月18日，G012号地块未达到约定的建设规模和投资强度。依据合同约定，经平潭管委会研究同意，决定解除G010号地块出让合同。

协力和顺公司起诉，要求确认国土局的通知书不发生解除效力；要求国土局交付G010号地块，并承担违约金。

法院观点

福建高院认为：不足以认定双方明确约定以G012号地块的投资总量和建设规模作为G010地块出让合同的解除条件。所以，国土局的通知书不发生解除效力。G010号地块的交付与合同解除条件与G011号地块的投资总量和建设规模相关联，目前没有证据证明G011号地块已符合双方约定的投资总量和建设进展情况，故驳回协力和顺公司要求国土局交付G010号地块、承担违约金的请求。

最高院认为，国土局共捆绑出让六个地块，G010号地块出让合同中未明确”相应的投资总量和建设进展情况”指向哪一地块，双方当事人对此存在争议。根据《合同法》第125条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应按照合同所使用的字句及有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则确定该条款的真实意思。第一、结合出让合同签订前，协力集团公司和平潭管委会签订的《合作协议书》，以及平潭管委会〔2011〕3号、〔2011〕30号两个专题会议纪要（协力集团均派员参加）的相关内容，可以确定平潭管委会同日签订六份出让合同，将G012、G013、G014三宗工业用地和G009、G010(本案讼争地块)、G011三宗商住用地一并出让的目的，在于促进本区内微电子产业园工业项目及早建成投产，而该工业项目主体即封装厂和6吋芯片生产线正位于G012地块之上，商业用地的出让主要是配套和服务于这一核心工业项目。第二，结合合同履行中，双方文件及G010号地块变更补充协议，可以认定G010号地块出让合同约定的”投资总量和建设规模”应指向G012号地块，而不是指向G011号地块。同时，因G010号地块至今尚未交付协力和顺公司，故协力和顺公司认为G010号地块合同解除与该地块本身的投资总量和建设规模相关联的主张不能成立。由于G012号地块在约定期限内未能达到相应的投资总量和建设规模，国土局依约发出解除G010号地块出让合同的通知，且该通知已到达协力和顺公司，发生解除合同的效力。故驳回协力和顺公司的诉请。

解析

在工业用地的出让合同中，有关投资总额、投资强度与建设进度的条款几乎是必备条款。作为受让方的主要义务，必然与解除权、赔偿损失、违约金密切相关。例如，彩虹（佛山）平板显示有限公司与佛山市顺德区国土城建和水利局建设用地使用权出让合同纠纷案中，双方不仅规定了建设项目的开竣工日期、投资总额、强度、进度，还对建筑容积率、建筑密度等条款，还规定了违反每个指标的违约金计算方式；并规定在因受让方原因致使项目停建时，收回土地、不计息退回不高于50%的出让金，已建建筑物、构筑物及其附属设施可不予补偿，国土局还可以要求受让方清除已建建筑物、构筑物及其附属设施，恢复场地平整。诉讼中，受让方主张投资额度、进度及违约责任条款侵犯了自己的自主经营权，属无效格式条款；但未获广东高院和最高院支持。国土局依据合同约定所提主张，全部获得法院支持。

看似失衡的约定，其实是双方经过审慎考量和充分博弈的结果。受让方力争地方政府的最优惠条件，政府则希望尽快引入大项目，又担心受让方占了宝贵的用地指标后，投资不能如期到位，于是就有了受让方的种种承诺与对受让方的种种约束。这种承诺有时是在出让合同之内、有时是在出让合同之外。尤其是受让方实控人与政府签订合作协议时，往往愿意展现积极的、向好的因素，回避风险因素；喜欢宏大叙事、轻易许诺。但约束往往规定在合同之内，是硬性的。当乐观的预测与论证遇到市场下行或资金趋紧时，受让方就会形成违约。几乎所有的受让方都是商事主体，想确认此类约定无效很难得到法院的支持。所以，受让方在签订出让合同之外的合作协议、框架协议时，或向政府部门提交各类文件时，应注意不要轻易许诺，给自己增加义务。

规则二、出让方违约，受让方有权选择变更或解除合同

案例2：怀宁县兴安房地产开发有限公司与潜山县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案

法院观点

案涉宗地被垃圾中转站占用了很小一部分。最高院（2015）民一终字第345号判决书认为，垃圾站占地虽小，但因其特殊作用和性质，极大降低了该出让地的品质，极有可能使宗地开发建设丧失商业价值，所以，垃圾站的存在构成了出让方的根本违约，出让合同应予解除。

国土局不服申诉，认为原审应依据《买卖合同司法解释》第23条的规定“通过减少价款或者补齐面积的方法”予以救济，而不应解除合同。

（2017）最高法民申451号裁定认为：上述司法解释第23条规定了因瑕疵担保义务所产生的减价请求权，对该条的适用需以买受人同意接受标的物为前提。本案受让人一审诉讼请求是解除合同，故原审未适用上述规定，依法判决解除合同，处理正确。

解析：当出让土地存在瑕疵，且符合解除条件时，受让方有权选择解除合同或变更合同；这是法律的原有之义，体现对守约方的保护。

规则三、违约方不享有约定合同解除权，其向守约方发出的解除通知，不发生解除合同的效果；守约方在解除合同的约定事由或法定事由成就时，可采用通知或起诉的方式行使合同解除权

案例3：莆田首创置业有限公司与莆田市国土资源局、福建运通拍卖行有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案

简要案情

2014年4月4日，国土局与首创公司签订《出让合同》，主要约定：1、出让宗地分为地块一、地块四、地块五，2014年7月4日前现状交付土地，地块五中尚未形成净地部分用地1144.83平方米的交付使用等具体事宜以《补充协议》为准。2、出让价款为12.98亿元，2014年5月4日前支付6.49亿元，2014年6月4日前支付剩余的6.49亿元。3、逾期履行的，按日1‰承担违约金，延期履行超过60日，经对方催促仍不履行的，对方可以解除合同，适用定金罚则。

补充协议书载明，地块五的净地部分先行办理出让手续，尚未形成净地部分1144.83平方米在2015年6月30日前征迁到位，届时按所属同一宗土地出让成交价的单位地价标准，由国土局直接协议出让给诉争地块竞得人。

首创公司如期缴纳第一期出让价款，第二期逾期，国土局发函催要。2014年7月23日，首创公司向国土局发出《退地要求》，认为尚有部分地块未形成净地，申请退还诉争地块，并要求国土局偿还已缴纳的出让金，赔偿前期费用和财务利息。国土局又两次发函催要出让金。首创公司复函，要求退地还款、补偿损失。

2014年9月11日，国土局发出《关于解除<出让合同>的通知》，通知首创公司解除出让合同，没收竞买保证金（含佣金）2.2亿元，退回出让金4.5496亿元。首创公司于次日收到该通知，当日向国土局提交《退款报告》。此后，国土局分次退还首创公司4.5496亿元。

首创公司起诉，要求确认己方的解除通知有效、国土局的解除通知无效等等。

法院观点

最高院认为，国土局出让的土地符合净地要求，无违约行为，首创公司无权解除合同，其发出的《退地要求》不发生合同解除的法律后果。首创公司逾期60日未缴纳第二期出让金，经国土局催交，明确表示不再缴纳剩余出让金，《出让合同》约定的出让方行使解除权的条件成就。2014年9月11日，国土局发出解除通知，首创公司于次日收到该通知。根据《合同法》第93条第2款、第96条的规定，《出让合同》自通知到达首创公司时解除。

解析：本案案情与《九民纪要》第46条的规定较贴切。国土局守约，首创公司违约，所以首创公司不享有法定或者约定解除权。不享有解除权的首创公司向国土局发出的解除通知不发生合同解除的效果。

案例4：天津市规划和自然资源局蓟州分局与天津市华奥供热有限责任公司建设用地使用权出让合同纠纷案

简要案情

2006年6月，规国局与华奥公司签订《出让合同》，约定：案涉宗地为供应设施用地Ｕ14；出让期限为70年；出让金为3800万元；应缴付760万元定金，抵作出让金；合同签订之日起60日内，缴清剩余出让金。按约交付出让金之日起30日内，华奥公司办理土地登记，领取《国有土地使用证》。本合同项下宗地范围内新建主体建筑物性质是锅炉房及管理用房。如华奥公司逾期支付出让金，按日0.3‰缴滞纳金，延期付款超过6个月，规国局有权解除合同，收回土地，不返还定金，并可请求华奥公司赔偿因违约造成的其他损失。

合同签订后，规国局将涉诉土地提供给华奥公司。华奥公司至2008年3月6日分七笔共缴出让金2250万元。

2006年9月、2007年12月规国局及出让方催缴出让金。此后机构改革，相关职能归属国土局。2008年4月1日，国土局通知华奥公司解除出让合同，华奥公司向县政府提出异议。国土局答复华奥公司称：待县政府批准后，收回“关于解除合同的通知”，缴齐所欠土地出让金1550万元后，签订补充合同。后经有关部门多次协调未能协商解决。

案涉土地上的供热站自2008年起开始供热。因未能办理《天津市房地产权证》，华奥公司一直不能取得《供热经营许可证》，2013年县供热办与华奥公司解除了供热协议。

华奥公司起诉，请求解除合同，国土局返还出让金2250万元及利息，赔偿投资损失及预期利润合计1.5余元。

法院观点

最高院认为：国土局的《关于解除合同的通知》未发生解除合同的效力，华奥公司起诉请求解除合同应予支持。

首先、工业用地最高出让年限为50年，国土局未履行调整出让年限、核定50年地价的义务，使华奥公司不能取得土地使用权证、无法实现合同目的。华奥公司支付了大部分出让金，拒付剩余款项，符合《合同法》第67条的规定，系行使先履行抗辩权的行为，不属于《合同法》第94条所规定的法定解除情形。其次，华奥公司及时提出了异议，国土局向华奥公司作出了收回解除通知、继续履行合同的意思表示。第三、解除通知发出后，双方仍在履行合同义务，解除通知并未发生合同解除的法律效力。

华奥公司支付了2250万元出让金，按国土局核算的50年出让金，华奥公司尚欠464万元，付款比例达到了82.9%；且该公司经政府职能部门允许，对涉案土地进行了符合约定用途的投资建设和运营，履行了主要合同义务。国土局未履行调整出让年限、核定50年地价的义务，致使合同目的无法实现，应认定其构成根本违约，依据《合同法》第94条第4项的规定，华奥公司诉讼请求解除合同，应予支持。

对于华奥公司损失承担问题，最高院认为：依据《合同法》第97条的规定，合同解除后，华奥公司有权要求出让方赔偿损失。一审法院未支持华奥公司主张的经营预期利润、垫资损失，依据工程造价鉴定意见书中确定的建设费用8870.8129万元认定华奥公司的损失，并无不当。华奥公司在案涉土地上建造供热设施，系基于获得案涉土地使用权的合同预期，依据该宗土地的特定用途和土地受让目的，对土地进行的投资利用；取得了《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》，不属于非法建造；且投资建造行为发生在案涉合同解除之前，不存在扩大损失一说。国土局根本性违约是合同解除的原因，但华奥公司欠付部分出让金也对土地使用权证未取得有一定影响，且供热设施进行过阶段性的运营，合同目的曾部分实现，故综合双方履约情况、过错大小、利益实现情况，一审法院酌定国土局承担60%的赔偿责任，华奥公司自担40%的损失，并无明显不当，应予维持。

解析：国土局违约，不具有合同解除权。国土局违约，致使合同目的无法实现，华奥公司拥有法定解除权；华奥公司可不经通知，直接起诉要求解除合同。

规则四、合同双方违约、且过错相当时，双方均无单方解除权；当双方均有意解除合同时，法院可判决解除合同；此时双方互不承担违约责任，不适用定金罚则，仅原数返还定金。

案例5、仙游县焰豪投资有限公司与仙游县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案

简要案情

2011年1月，国土局与焰豪公司签订《出让合同》，约定：126-1地块出让金为41200万元, 定金6000万元。3月先缴出让金，后交付净地。双方均未如期交付。7月双方签订《交地确认书》。国土局8月催缴出让金，10月通知焰豪公司解除合同。11月，焰豪公司起诉，要求：一、确认国土局的通知无效；二、解除双方的《出让合同》；三、国土局双倍返还定金l2000万元，并赔偿经济损失1129.64万元。

最高法院查明，案涉宗地126-1地块是126地块的一部分。2009年9月，126地块被分成三宗土地登记在仙游国投名下，三宗土地分别与126-1地块重合，重合部分占126-1地块的绝大部分面积。2009年9月，仙游国投以上述三地块使用权向银行设置为期3年，最高额为13800万元的最高额抵押，向银行借款11000万元。直至最高院审理本案时，仙游国投仍未清偿欠付银行的借款，上述土地上的抵押权仍未涂销；三宗土地使用权证仍未被收回，土地使用权登记权利人仍然为仙游国投。仙游国土局亦从未告知焰豪公司126-1地块被分割登记在仙游国投名下及其上存在抵押权负担的情况。

法院观点

最高院认为：1、焰豪公司不具有履行抗辩权。第一、合同约定了履行的先后顺序，焰豪公司主张行使同时履行抗辩权不成立。第二、焰豪公司主张行使不安抗辩权亦不能成立。首先，仙游国土局不存在丧失或者可能丧失履行债务能力的情况，不符合《合同法》第68条的规定。其一，仙游国土局是代表国家出让土地，其是以国家信用为担保，因此并不存在仙游国土局有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。其二，只要焰豪公司依约付清出让金，则仙游国土局完全可以以该出让金付清所欠银行的款项，消除126-1地块上的抵押权，并将土地使用权变更登记在焰豪公司名下。其三，国土局已于2011年7月22日先行将126-1地块交付给了焰豪公司，这既表明了履行合同的诚意，也是以实际交付土地的行为来为履行合同提供担保。其次，焰豪公司最迟至2011年7月22日之前即已知悉126-1地块已经被分割登记在仙游国投名下及其上设定有抵押权负担，直至本案诉讼的长时间里，均未主张过行使不安抗辩权；其不安抗辩权的行使亦不符合《合同法》第69条所规定的“及时通知”程序要求。故焰豪公司主张其未履行付款义务系行使不安抗辩权，不符合法律规定。

2、焰豪公司与仙游国土局均构成违约。一方面，案涉地块的大部分被设定了抵押权，至今该抵押权负担仍然未消除。在约定的履行期限内，国土局并未能如约提供净地，已违反了合同义务，构成违约。另一方面，焰豪公司未如约履行付款义务，亦构成违约。从履约过程看，二者违约行为的过错亦基本相当。

3、国土局在已违约的情况下，无单方解除权，其解除通知不发生解除合同的法律后果。鉴于双方均有意解除合同，焰豪公司关于解除合同的诉请予以支持。

4、双方均有违约行为，且过错基本相当，故双方应各自承担相应的损失，互不承担违约责任。由此，焰豪公司仅可要求国土局原数返还定金6000万元，其余诉请不予支持。

解析：合同双方违约、且过错相当时，双方均无单方解除权；当双方均有意解除合同时，法院可判决解除合同；此时双方互不承担违约责任，因此不能适用定金罚则，仅原数返还定金。该案经过最高院审判委员会民事行政审判专业委员会的讨论，其结论应具有权威性。

案例6：赣州市自然资源局与赣州市旺业置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案

简要案情

自然资源局发布拍卖须知，须知载明土地交付条件为“宗地红线外三通（通路、通电、通水），宗地红线内为现状”；竞买申请一经提交，即视为对交易规则、应急处置办法、出让公告、交易须知、其他相关文件、宗地现状等无异议，并对可能存在的风险完全接受”。须知还规定，签订《成交确认书》的同时签订《交地确认书》，10个工作日内签订《出让合同》，“宗地成交价超出起始价的溢价部分（不包含竞买保证金），竞得人须自宗地成交之日起15个工作日内缴清，剩余出让金必须在成交之日起60日内缴清”。

旺业公司竞得案涉土地，签订《成交确认书》，后因案涉土地不符合净地标准，旺业公司拒签出让合同。自然资源局三次发函催促签合同、缴出让金，并称：否则视作旺业公司放弃案涉土地并单方面解除《成交确认书》，将对案涉土地重新出让。旺业公司书面通知自然资源局解除《成交确认书》。此后，旺业公司起诉，要求确认其解除通知的效力，双倍返还竞买保证金，赔偿土地交易服务费、公证费及为准备履约支付的费用等等。

法院观点

江西高院认为，《成交确认书》具备了《出让合同》的主要条款，应认定双方之间具有了的合同关系。自然资源局未能净地出让，已构成违约。旺业公司依据《合同法》94条第4项、第96条通知解除合同，双方合同关系自旺业公司起诉时解除。自然资源局返还竞买保证金，并自合同解除时承担利息；土地交易服务费、公证费各但50%；旺业公司的其余请求不支持。

最高院认为，自然资源局明确表示将对案涉土地重新出让。旺业公司向自然资源局发出解约通知，又起诉请求确认解除《成交确认书》。可见，双方均有解除《成交确认书》的意思表示，一审判决确认解除《成交确认书》符合双方的真实意愿，并无不妥。

旺业公司对案涉土地进行了实地踏勘，并提交了《竞买申请书》。表明双方就案涉土地以“宗地红线外三通（通路、通水、通电），宗地红线内为现状”方式交付达成了一致。旺业公司作为竞拍人，理应在竞拍前了解案涉土地现状，并对竞拍土地后的风险进行评估，在竞得案涉土地后应自觉履行相应的付款义务。但旺业公司对案涉土地状况未尽到充分、谨慎的审查义务，对《成交确认书》的解除存在过错。

自然资源局未在约定的履行期限内交付符合拍卖须知约定的土地，对合同的解除亦有过错。双方对《成交确认书》的解除均有过错，在此情况下，一审法院的判决利于平衡双方之间的利益，并无不当。

解析：江西高院认为自然资源局违约，旺业公司拥有法定解除权。那样的话，《成交确认书》就应该在旺业公司发出解约通知时解除，而不是在起诉时解除（按《民法典》第565条第2款应该是起诉状副本送达时间解除）。最高院认定双方违约，且未确认旺业公司拥有法定解除权，只是基于双方均有解约的意思表示，所以解除《成交确认书》。

在运用这一规则时，最关键的是如何确认双方均违约、且过错相当。这里既有定性又有定量。按崔建远教授的观点，形成双方违约的情形有三。第一、“在双务合同中，双方当事人所负的债务并不总是具有牵连性和对价性的，致使双务合同履行中的抗辩权在某些案型中无从适用。例如，某房屋租赁合同约定，出租人须在合同签订后30日内向承租人出示其拥有房屋所有权的证明文件，否则，视为违约。出租人未能依约向承租人出示此类文件，构成违约。但承租人据此主张先履行抗辩权，拒付租金，由于出租人依约出示房屋所有权的证明文件的义务与承租人支付租金的义务，不构成对待给付义务，不符合先履行抗辩权的构成，承租人拒付租金即不是在行使抗辩权，而是在违约。这就构成了双方违约。”第二、“即使系争案型存在着抗辩权制度适用的余地，但抗辩效果的发生须以权利人行使抗辩权为条件，并无采用‘存在效果说’的空间，事实是权利人没有行使抗辩权，或者貌似行使，实际上没有行使。这也会构成双方违约。例如，在某房屋租赁合同中，出租人交由出租人占有、使用的租赁房屋不符合约定的质量标准，承租人虽然一方面要求出租人修，但同时照样向出租人以支票支付全部租金，不过，该支是作废的，致使支付租金迟延。多数说认为，承租人不是在行使先履行抗权，而是以作废支票欺骗出租人，也构成违约。于是，该案构成双方违约的情形。”第三、“系争案型存在着抗辩权制度适用的余地，但权利人明示放弃抗权，在相对人违约时无抗权可以行使，又拒不行自己的义务，构成双方违约。”

按此分析，案例5很难说是双方违约，最起码不是过错相当。案例5中，约定的是先缴纳出让金，后交付土地。出让金4.12亿元，土地最高抵押额3.18亿元；如果受让方如约缴纳出让金，出让方即可涂销抵押，将并将土地使用权变更登记在受让方名下，出让方就不会违约。退一步讲，土地已经由受让方实际占有，他们之间的过错肯定也不是对等的。

规则五：情势变更可解除合同

案例7、遵义市播州区国土资源局与遵义县鼎盛房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案

简要案情

双方签订了《成交确认书》，约定出让鸭溪镇临邻326国道的地块用于临街商铺及住宅开发。此后修建的鸭溪酒业大道使326国道丧失了鸭溪镇交通主干道的地位。鼎盛公司起诉，请求解除《成交确认书》。

法院观点

最高院认为，鸭溪酒业大道的修建影响了涉案土地商业开发价值。国资局与鼎盛公司在签订的中载明：土地用途为“居住兼商业用地”。所谓“居住兼商业用地”，是指将北邻326国道的底层楼房设计为临街商铺，其他为住宅楼。鸭溪酒业大道修建之前，326国道是横贯鸭溪镇的交通主干道，对于常住人口较少乡镇来讲，沿该国道开发才具有更高商业价值。而鸭溪酒业大道修建后，虽然326国道路基尚存，但有些路段已不再通行，明显丧失了主干道的功能。鸭溪酒业大道的修建，客观上对涉案土地商业开发价值造成巨大影响。如果继续履行《成交确认书》的约定，鼎盛公司的利益将会受到明显影响，对鼎盛公司明显不公平。

鸭溪酒业大道的修建是双方当事人在订立合同时无法预见、不可控制的，故不属于鼎盛公司能够预知、防控的商业风险。其次，鸭溪酒业大道的修建不属于不可抗力的情形。再次，2011年12月14日，遵义县发展和改革局发布的遵县发改投资（2011191号）关于鸭溪镇酒业大道的立项批复及该道的修建，对于从事房地产开发的鼎盛公司是不可预测的，而鸭溪酒业大道的修建导致涉案土地开发商业价值的下降、继续开发建设将面临巨大损失是客观事实，且双方当事人对此客观情况的变化均无过错。《成交确认书》赖以成立的基础关系已经发生了变化；合同虽然可以继续履行，但是按照《成交确认书》载明的土地出让金履行会造成合同对价不平衡，对于鼎盛公司来讲有失公平。为了城镇发展需要，政府改变道路规划，有利于社会公共利益。由此造成当事人私人利益受损，也不应由无过错的一方当事人单独承担非商业损失。因此，二审法院根据《合同法司法解释二》第26条的规定判决解除《成交确认书》，适用法律并无不当。

解析：《民法典》第533条规定：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”与《合同法司法解释（二）》第26条相比，《民法典》中的情势变更不再要求“非不可抗力”与“不能实现合同目的”，但新增了重新协商的程序；在适用范围上更广，且不用再纠结不可抗力与情势变更的区别，认定上更容易。

规则六、政策变化致合同目的无法实现的，可解除合同。双方无过错的，可依公平原则分担损失

案例8：长春泰恒房屋开发有限公司与长春市规划和自然资源局国有土地使用权出让合同纠纷案

简要案情

2010年11月25日，国土局与泰恒公司签订《出让合同》，主要约定：1.出让人同意在2010年11月25日前将出让宗地交付给受让人，出让宗地为现状交付，即土地及地上建筑物未拆迁部分由该地块竞得人负责，土地及地上物由竞得单位自行拆迁补偿整理；2.出让价款为2630万元；……。泰恒公司如约缴纳了全部出让金，并缴纳契税131.5万元。

2011年1月21日，国务院出台《国有土地上房屋征收与补偿条例》，该条例第四条规定：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。

泰恒公司以该《条例》的出台符合情势变更原则，诉请解除出让合同，要求国土局返还出让金及利息，并赔偿损失。

法院观点

吉林高院认为：本案不符合“情势变更原则”的规定，驳回了泰恒公司诉请。具体理由如下：首先，案涉合同签订并生效后，国土局已按约交付土地，且在交付土地时符合当时法律和政策规定，不存在不利于合同目的实现的障碍。其次，国土资源部、住房和城乡建设部于2010年9月21日联合下发的《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步坚强房地产用地和建设管理调控的通知》明确要求不得以“毛地”的方式出让土地，双方签订合同的日期为2010年11月25日，合同中对土地现状出让、拆迁补偿事宜等有明确约定，按照约定泰恒公司应自行进行拆迁整理。泰恒公司作为专门从事房地产开发的企业，在签订合同时应当能够预见其在履行合同的过程可能存在致使合同目的不能全部实现的商业风险。再次，《条例》于双方签订合同近两个月后出台，在此期间，泰恒公司申请办理拆迁许可证并不存在障碍。即便在条例出台后，泰恒公司仍然可就拆迁整理事宜与国土局就政府进行协商解决，即新《条例》的实施，仅影响案涉出让合同中关于拆迁、整理的具体履行方式，土地使用权出让及土地开发等合同赖以存在的客观情况并未发生变化，履行方式的调整仅影响履行合同成本的变化，并不必然使泰恒公司的合同目的落空。

最高院认为：（一）合同应予解除。国土局与泰恒公司于2010年11月25日签订的《出让合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同依法有效。《出让合同》约定，以“毛地”方式出让，地上建筑物未拆迁部分由泰恒公司负责。合同签订后的两个月内，国务院于2011年1月21日出台《国有土地上房屋征收与补偿条例》，明确规定市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。因上述法规的出台，使得泰恒公司无法取得拆迁主体资格，无法按照《出让合同》的约定完成案涉土地的拆迁整理工作。泰恒公司受让案涉国有土地使用权的目的系对该土地进行房地产开发，而土地完成拆迁工作是开发土地的必经环节。由于法规变化导致泰恒公司无法完成案涉土地的拆迁整理工作，进而无法实现对案涉土地进行开发的合同目的，故泰恒公司请求解除案涉出让合同，应予支持。泰恒公司经过逾七年与自然资源局的协调，始终无法解决案涉土地的拆迁问题，就此而言，泰恒公司向法院起诉解除合同，并未超过解除合同的期限要求。

（二）解除合同的法律后果。1.自然资源局返还出让金以及占用资金期间的法定孳息。法定孳息自实际支付日起，按照中国人民银行同期同类活期存款利率计算。2.关于赔偿损失。虽然《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》于2010年9月21日下发，规定不得以“毛地”方式出让土地，且2011年1月21日国务院出台《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，但是《条例》第三十五条规定，该条例实施前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理许可证。故如果泰恒公司在《条例》出台前即已取得拆迁许可证，其仍可自行继续对案涉土地进行拆迁整理；而泰恒公司在近两个月的时间内未申请拆迁许可证，进而导致其在上述条例施行后无法继续取得拆迁许可证，对此自然资源局亦无过错。在自然资源局与泰恒公司对于案涉合同不能履行及泰恒公司合同目的无法实现均无过错的情况下，泰恒公司请求自然资源局赔偿损失的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。

至于泰恒公司支付的131.5万元契税，在双方当事人对于案涉合同的解除均无过错的情况下，可由双方基于公平原则予以均担，资源局应补偿泰恒公司65.75万元。

解析：吉林高院认为本案不符合“情势变更原则”的规定。最高院未讲明本案是否符合“情势变更原则”，也未引用任何关于解除合同的条款。可能最高院认为，本案情况引用哪个条款均不恰当吧！

规则七、规划调整致使合同目的不能实现，可解除合同，国土局承担违约责任

案例9：神木县国土资源局、神木县人民政府与被申请人陕西省神木县超维洁净煤有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案。

简要案情

2008年7月18日,经有关主管部门批准，超维公司在榆林市××新村工业园区内投资建设60万吨型煤项目。2009年10月16日前超维公司即对涉案土地进行了平整。2011年12月12日超维公司以总价660万元竞得该地块，并于次年2月14日与国土局签订出让合同。合同载明：此前所交140万元竞买保证金自动转作定金。国土局在2012年3月13日前交付宗地。后因规划调整，型煤项目被神木县第二新村办公室告知停建，项目变更后再办理相关手续。超维公司称其于2012年7月11日向神木县第二新村办公室提出项目变更申请，请求将原型煤生产项目变更为办公家具生产线项目未获批准，于2014年8月申请将项目改建为超维二手车辆工矿设备销售维修生活服务中心项目仍未获批准，并多次考察调研项目都未获得管委会许可。

法院观点

最高院认为，超维公司与国土局签订出让合同的目的是投资建设型煤项目，但因规划调整，导致项目停建，且超维公司变更投资项目后，仍未获得批准，导致超维公司不能办理土地登记，致使超维公司签订合同的目的不能实现，其解除合同的诉求应予支持。合同解除的原因在于国土局的违约行为，故其对因合同解除给超维公司造成的损失应予以赔偿。

解析：案例8与案例9有较大区别。案例8中，影响合同目的实现的是国务院的法规，无变通方式，所以对合同解除双方均无过错，按公平原则，分担损失。案例9中，影响合同目的实现则是地方政府对园区规划的调整，通过受让方调整项目可以找到变通方式，但由于出让方的原因受让方变更项目的努力未获实现，所以解除合同，并令出让方承担违约责任。有一些具体的政策，比如规划局对案涉土地容积率的调整、对受让方依据出让合同承建公共设施等级的调整带来的受让方的成本的变化（通常是增加），一般不会导致合同的解除，但能导致合同能容的变更。

规则八、法院可以职权解除合同

案例10：湘西自治州科盛工程开发咨询服务有限责任公司与被申请人湖南省吉首市自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷案

简要案情

2007年2月12日，科盛公司与资源局签订了《出让合同》。合同约定，资源局在2007年6月30日前交付出让宗地，逾期交付，按日3‰承担违约金。出让金287.26万元，分两期期于2007年6月30日之前交付。2010年8月26日，科盛公司交齐出让金。2010年10月11日，资源局给科盛公司颁发了《国有土地使用证》，但资源局一直没有完成该宗土地的征地拆迁工作，科盛公司未能使用该宗土地。2015年5月18日，科盛公司向资源局提交报告，请求尽快交付土地，赔偿损失。2015年6月17日，资源局回函，拟解除合同。

科盛公司起诉，要求请求资源局按约交地，并自2007年7月1日（约定交地次日）起，以出让金为基数，按每日3‰承担违约金。

湘西中院判决资源局交付土地，并自2010年8月26日（交齐出让金之日）起，按日3‰承担违约金。

资源局上诉，请求改判解除《出让合同》，退本计息。

法院观点

湖南高院认为，资源局在一审未提起反诉，在二审提出上诉，要求解除合同，向科盛公司还本付息，超过了一审审理范围，二审不予审理。

关于土地交付。因案涉土地上仍然存在多户房屋未予拆迁，且不同意拆迁，目前也没有证据证明上述房屋属于依法可以强制拆迁的范围。如果判决资源局在未依法完成征收拆迁的情况下交付土地，则严重侵害该土地上合法物权人的利益。纠纷目前属于《合同法》第110条规定的法律上和事实上不能履行的情形，故对科盛公司请求资源局交付土地的请求，不予支持。

关于违约金。资源局迟延交付土地构成违约，应承担违约金，但约定的违约金过高，应予调低。综合考虑科盛公司的实际损失，以及资源局的过错程度，酌情将违约金调整至原约定的三分之一即每日1‰。缴纳的第一批出让金200万元，自违约之次日2007年7月1日起算，第二批87.26万元自实际交付之日2010年8月27日起计算，计算至二审判决确定合同不能履行之日（2018年11月23日）止，合计1095.2526万元。

最高院认为，《合同法》第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。因此，守约方要求违约方履行合同义务，承担违约责任时，违约方可援引该条进行抗辩，但违约方的此抗辩并不导致合同关系的消灭。本案中，在合同双方均未主张解除合同的情况下，二审法院综合考虑民事案件中无法判令资源局履行拆迁安置补偿或者强制拆迁等行政义务、交付案涉土地存在客观障碍、现状交付土地无合理性与合法性、案件执行效果等因素，作出支持科盛公司有关支付违约金的诉讼请求及案涉合同关于交付土地的内容不能履行的处理意见，符合本案实际情况，适用法律亦无不当，应予确认。

案涉合同约定计收违约金的利率，换算为年利率109.5%，是法律保护的民间借贷最高利率的4.56倍。而科盛公司除了土地出让金287.26万元的资金占用利息损失外，并没有提供证据证明其存在其它实际损失，显然，案涉合同约定的违约金明显过高。另外，案涉合同约定系按现状交地，科盛公司对案涉土地上存在住宅未拆迁的情况是明知的；本案中，亦没有证据证明资源局在签订案涉合同时存在刻意隐瞒案涉土地现状的行为，案涉土地无法交付亦有客观原因。因此，二审法院综合考虑科盛公司的实际损失、资源局的过错程度，将违约金调整到原约定的三分之一即每日1‰，以科盛公司已支付的土地出让金为计算基数，违约金计至二审判决合同不能履行之日（2018年11月23日）止，事实和法律依据充分。……至于原审判决没有涉及土地出让金返还的问题，系因科盛公司一审起诉请求中没有该内容。因此，科盛公司关于二审法院超出诉讼请求判决、没有处理科盛公司已交付的土地出让金等主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

解析

最高院援引《合同法》第110条规定驳回当事人要求履行合同的申请，并认为“守约方要求违约方履行合同义务，承担违约责任时，违约方可援引该条进行抗辩，但违约方的此抗辩并不导致合同关系的消灭。”实际上，法院确认了违约方的抗辩权，致使未履行的合同义务不再履行，其实际效果就是解除合同。《民法典》第580条规定作了类似的规定，但增加了一款“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”该款明确援引该条进行抗辩，导致合同关系的消灭，就是解除合同。

小结

合同可以因双方协商一致解除，可以在约定或法定事由成立时，经拥有解除权一方通知解除，还可以由法院依职权解除。解除权可以被放弃，明示或以实际行动表示均可。可以要求仅解除未履行部分的义务。当事人可以约定解除权的行使有除斥期间，未约定的从法定，为一年。约定解除权丧失后，法定解除权不一定丧失后。违约方不具单方解除权，但可以依据《合同法》第110条、《民法典》第580条要求解除合同。当遇有情势变更时，可以协商变更或解除合同，协商不成可请求法院或仲裁机构变更、解除合同。

（转自乾哥说案）

（编辑人：董悦）

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