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房屋认购书的法律效力及违约责任
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www.jsfy.gov.cn 来源：江苏法院网 作者：丁海波 更新时间：2013-04-01 15:19:54
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认购书性质应属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。商品房预约合同（认购书）生效后，一方当事人未尽义务导致合同的谈判、磋商不能进行构成违约的，应当承担违约责任。认购书之义务人负有在约定时间按认购书预定条件与对方签订房屋买卖合同的义务，认购义务人若无正当理由违背预约合同的约定不履行签订本约义务的，则应当承担预约的违约责任和本约的缔约过失责任。承担缔约过失责任的方式为损害赔偿，其中包括直接利益的减少和失去与第三人订立合同机会的损失，并不包括强制缔结本约的责任。
【案情】
2009年11月12日，原告刘某与被告某房地产开发有限公司签订《美食文化广场房屋订购单》一份，约定原告向被告支付购房意向金20万元，原告随后取得美食文化广场C06商铺优先认购权，被告负责在商铺正式认购时优先通知原告前来认购商铺，预购面积为150平方米，并明确商铺的价格为每平方米5100元。如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将不予退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为购房款的一部分。订购单签订之后，原告向被告支付了20万元意向金。2010年5月8日，被告取得美食文化广场商铺的预售许可证。但被告在销售涉案商铺时未通知原告前来认购。2010年5月12日原告至售楼处与被告交涉，要求被告按订购单签订正式商品房买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并要求原告按总价120万元的价格签订商品房买卖合同。2010年6月5日，被告以约120万元的价格将讼争商铺出售给他人。双方因此发生争议，原告遂诉至法院，请求人民法院判令被告按76.5万元的销售价格向原告出售涉案商铺，如果被告不能履行，请求判令被告赔偿原告涉案商铺现市场价与双方原约定售价的差价损失43.5万元。
【审判】
法院经审理认为：原告与被告签订的涉案订购单为预约合同。预约合同所指向的是签订本约之行为，其对当事人的拘束力是创设了当事人为将来订立本约而协商的义务。在本约的签订过程中，双方当事人应遵循诚实信用之原则，将预约所确定的原则贯彻到本约合同之条款中去。认购协议签订后，原告按约支付了意向金，但被告在本约磋商时，所提出的价格大大超出了双方预约时约定的价格条件，被告不遵循诚实信用原则和公平原则履行签订本约义务的行为构成违约。预约合同属前缔约时期缔结的合同，双方在此期间的磋商协议目的在于本约合同的订立和履行，因此该期间产生的义务和责任有别于本约合同成立生效后产生的违约责任。被告在违背预约合同的约定不履行签订本约义务的情况下，应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的方式为损害赔偿，并不包括强制缔结本约的责任。根据我国现行法律、法规及司法解释的相关规定，没有赋予预约以强制订立本约的效力，亦未规定根据预约强制实际履行本约的义务，故原告要求强制被告缔约并将商铺出售给原告的诉讼请求不予支持。原告主张的差价损失实为买卖合同项下的可能利益，鉴于预约合同与房屋买卖合同存在法律性质上的差异，原告所支付的意向金亦非购房款，故其关于差价损失的诉讼请求缺乏法律依据，难以支持。但是，由于被告不遵循诚实信用原则履行签订本约之义务，导致原告缔约机会的丧失，被告应对此承担责任并作出相应赔偿。遂判令：一、解除原告与被告签订的《美食文化广场房屋订购单》；二、被告返还原告购房意向金20万元；三、酌情赔偿原告经济损失20万元；四、驳回原告的其他诉讼请求。 一审案件受理受理费11450元，由被告负担。
有观点认为：双方签订的《美食文化广场房屋订购单》对订购商铺的面积和单价均作了明确约定，已经具备房屋买卖合同的主要条款。此外，双方在订购单中还明确约定：原告应在接被告通知后十天内，前来按订购单订立商品房买卖合同，如逾期未办理合约手续及支付款项，以违约论处；购房意向金可以冲抵购房款；其他买卖条款以商品房买卖合同为准。根据订购单的条款内容，签署商品房买卖合同，仅为双方需办理的合约手续，主要条款应以订购单中的约定为准，其他条款只需根据商品房买卖合同格式文本和交易习惯即可确定。认购书具备了商品房买卖合同的主要条款，被告应履行缔约义务，即按认购书主要条款（包括原价）继续履行。
【评析】
在房屋买卖交易中，大多数开发商都会要求买房人预先签订一份认购书，约定双方在将来某个时间按照认购书约定的条件签订房屋买卖合同，以此提前锁定交易机会。但由于房价市场的变化巨大，且司法实务中对认购书的性质与法律效力认识不统一，对违反房屋认购书应如何承担法律责任又没有一个统一的认识，导致因认购书而产生的法律纠纷，特别是因一方故意违约产生的纠纷大量涌现，人民法院在处理具体案例时经常出现法律适用的混乱局面。
一、房屋认购书的性质
司法实践中，对商品房预售认购书性质的认定有两种观点：一种观点认为认购书就是房屋买卖合同的一部分，与正式的商品房买卖合同互为补充。另一种观点认为认购书并非独立的合同，它仅是对签订正式合同相关事宜的约定，同时还担负对签订正式合同之债权的担保。
笔者认为，认购书是买卖双方平等自愿基础上的真实意思表示，其性质应属于商品房买卖合同的预约合同，与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。认购书符合合同的法律特征，是一个独立的合同，其效力并不依附于房屋买卖合同，是买卖双方就将来签订房屋买卖合同相关事宜的约定，合同约定的是当事人为特定行为（签定本约）的义务，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定，更不是对房屋买卖结果进行直接确认。只要当事人为缔结买卖合同而进行了磋商，就是履行了预约的义务，而不能将认购书理解为对日后签订主合同的承诺。认购书之义务人负有在约定时间按认购书预定条件与对方签订房屋买卖合同的义务，认购义务人若无正当理由拒绝订立本约的，则应当承担预约的违约责任和本约的缔约过失责任。
二、房屋认购书的效力
认购书作为本约房屋买卖合同的预约，适用合同法的一般规则。理论界和实务界对于认购书并不能直接产生就本约内容请求履行的法律效力已经基本达成一致，但对于认购书确定的合同义务存在着不同的观点。第一种观点认为，认购书的当事人负有按照认购书约定条件订立房屋买卖合同的义务，且认购书中约定的交易实质性条款不得变更；第二种观点认为认购书的当事人仅负有在约定的时间内就房屋买卖合同的内容进行协商的义务，如果当事人尽到诚信的谈判义务，即使不能达成本约，也不承担任何责任。
笔者认为，上述第一种观点更加接近双方当事人订立预约合同的本来目的。认购书中往往明文约定义务人应当在约定时间内签订房屋买卖合同，这种约定是确定当事人承担合同义务最主要的依据。认购书作为一种预约合同，当事人签订认购书的目的显然不是为了磋商而是为了最终订立房屋买卖合同。这就要求当事人在履行认购书的过程中，依平等自愿、诚实信用以及公平原则对认购书未约定事项进行协商，使买卖合同得以顺利签订。这种建立在平等自愿、诚实信用以及公平原则上的协商是认购书双方当事人应尽的附随义务。在大量的交易实践中，仅需区分导致订立买卖合同失败的原因是否违反诚实公平原则，即可确定当事人是否具有履行认购书的违约责任和订立房屋买卖合同的缔约过失责任，从而选择主张权利的方向和救济方式。
三、违反认购书约定拒不订立房屋买卖合同所应当承担的法律责任
目前对违反房屋认购书应如何承担法律责任，无论是理论界还是实务界观点并不统一。违反认购书约定拒绝订立房屋买卖合同，当然应当承担《合同法》第一百零七条规定的 “当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。另外，从本约角度考虑，义务人拒绝按认购书约定订立房屋买卖合同的行为，本身违反了诚实信用原则，符合《合同法》第四十二条缔约过失责任的构成要件，权利人可以要求对损害进行赔偿。因此，违反认购书约定将同时满足认购书的（预约）违约责任和房屋买卖合同的（本约）缔约过失责任的构成要件，构成违约责任与缔约过失责任的竞合。权利人可选择其一要求义务人承担责任。承担缔约过失责任的方式为损害赔偿，并不包括强制缔结本约的责任，即不能由法院判决强制开发商按原价与购房人签定合同并将房屋卖给购房人。另外需要说明的是，认购书权利人仅能要求义务人依照认购书约定的条件订立房屋买卖合同，对于双方事前未约定的条件，任何一方不得强迫对方接受。
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商品房认购书的法律效力
时间：2013-04-10 | 投稿人：康志杰 | 浏览：260
满以为与开发商签订了商品房认购书，就能买到心仪的住房，没想到却在准备签订商品房买卖合同时，发现开发商增加了许多新条件。
满以为与开发商签订了商品房认购书，就能买到心仪的住房，没想到却在准备签订商品房买卖合同时，发现开发商增加了许多新条件。开发商的行为是否构成违约?购房者能否要求开发商按商品房认购书的内容与其签订商品房买卖合同?近日，安徽省蚌埠市蚌山区人民法院审理了一起商品房买卖预约合同纠纷一案，依法判决开发商双倍返还购房者交纳的预约订金2万元。
【案情】
2006年底，张某看到**公司散发的商品房销售广告单，广告单宣称所建房屋系层高5.4米的空中复式别墅，精装修的酒店式公寓，买一层送一层。考虑到儿子已到谈婚论嫁的年龄，婚房是必不可少的“硬件”，张某便与**公司签订了《商品房认购书》，认购书约定：“二、乙方(张某)自愿订购**大厦第五层，朝向南第肆号住房一套，总价款22.8万元，约56平方米;三、乙方签订本协议时，向甲方(**公司)支付缔约订金壹万元。甲方自收取乙方缔约订金时起，至双方约定签订《商品房买卖合同》之日，甲方不得将上述房屋另售他人;四、乙方自接甲方通知(电话、或书面通知)起七日内同甲方签订《商品房买卖合同》，同时支付首期房款，乙方交纳的缔约订金转为购房款。五、若乙方逾期七日未与甲方签订商品房买卖合同，甲方不再为乙方保留上述房屋，并有权将上述房屋另售他人;若乙方违约，逾期不与甲方签订《商品房买卖合同》，则甲方不予退还收取的缔约订金;若甲方违约，将上述房屋在约定的期限内售予他人，则将双倍返还乙方的缔约订金;购房款支付方式为银行按揭付款。”张某于同日向**公司缴纳1万元缔约订金。2007年12月4日，**公司取得商品房预售许可证。同年12月22日，**公司发给张某一份《通知》，内容为：“依据2006年12月15日你与我公司签订《商品房认购书》的约定，现特通知你在接到本通知后七日内携全额购房款来我公司签订《商品房买卖合同》，需要银行按揭的请交纳总房款的50%按揭首付款﹙因金融政策的调整，住房按揭首付款必须达到总房款的50%)，并同时交清夹层代建费每平方米200元及扩大部分的房款，逾期不来的按《商品房认购书》三、四、五条的约定执行。”张某在接通知后到**公司洽谈，因购房首付款按总房款的多少支付及夹层代建费，房屋扩大面积的价款产生争议，双方没有达成协议，无法签订《商品房买卖合同》。张某遂诉讼法院，请求依法判令**公司与其依约签订商品房买卖合同。在本案审理过程中，张某变更诉讼请求，要求**公司返还其给付的1万元订金并赔偿因**公司违约给其造成的房屋差价损失7万元及精装修损失3万元，合计人民币11万元。
【裁判】
法院经审理认为：由于商品房认购书是出卖人与买受人就订立商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以它不属于商品房买卖合同。故在当事人一方违反义务，不履行谈判义务时，只能要求违约方承担违约责任，不能要求其实际履行缔结商品房买卖合同的义务。本案中，原告与被告订立的《商品房认购书》合法有效，双方均应履行。由于被告违反认购书的约定而导致双方未订立商品房买卖合同，被告应对其违约行为承担民事责任。最高人民法院〈〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉〉第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，当事人应当将定金返还买受人。”双方签订的《商品房认购书》中第五条中虽写的是“预约订金”，但该条关于违约责任承担的规定与《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的定金罚则相同，故《商品房认购书》中“预约订金”实为“预约定金”。被告应按照法律关于定金的规定承担违约责任。原告要求被告赔偿因被告违约不与其订立房屋买卖合同而给其造成的经济损失10万元的诉讼请求，无法律依据和合同依据，不予支持。据此，法院依法作出上述判决。宣判后，张某提起上诉，在二审中，双方当事人在一审判决的基础上达成调解协议。
【评析】
本案存在以下焦点：1、双方签订的《商品房认购书》是否有效?2、双方签订的《商品房认购书》是属于商品房买卖预约合同还是本约合同?3、2007年12月22日的《通知》内容是双方协商过程中的新要约还是被告擅自变更房屋单价的违约行为?
(一)、双方签订的《商品房认购书》合法有效。
原、被告签订的《商品房认购书》是双方对房屋买卖有关事宜的初步确认，是双方的真实意思表示，并且内容合法，因此该《商品房认购书》具有法律效力。由于认购书不是商品房买卖合同，签订认购书并不等于商品房预售，因此开发商无需取得预售许可证，故被告关于双方在签订认购书时其尚未取得销售许可证，该认购书无效的辩称理由不成立，不予支持。
(二)、双方签订的《商品房认购书》是属于商品房买卖预约合同。
预约合同是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同;预约合同中约定将来要订立的合同为本约合同。预约是为缔结本约而达成的合意，只能发生在本约的磋商过程中。但是，预约却不属于本约缔结过程的一部分，而是独立于本约之外的契约，与本约的成立与否并无必然的联系。由于预约合同为订立本约合同而存在，其详备程度总体上虽不如本约合同，但仍应具备符合法律行为的基本要件，包括当事人、标的、意思表示等要素。原、被告签订的《商品房认购书》中包括了双方当事人的基本情况;房屋位置、大概面积、价款、签署正式商品房买卖合同的时限约定等内容，属于商品房买卖预约合同。原告认为双方签订的《商品房认购书》已具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，可以认定为商品房买卖合同的辩称不成立。理由如下：首先，依据最高人民法院〈〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉〉第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，商品房认购书要成为商品房买卖合同应当具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。二是出卖人已经按照约定收受购房款(全部或部分)。本案中，双方签订的《商品房认购书》缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的许多条款，如无房屋交付使用条件及日期;装饰、设备标准承诺;供水、供电、供热、燃气、通讯、道路等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;公共配套建筑的产权归属;面积差异的处理方式;办理产权登记有关事宜等等，而上述内容恰恰是原告行使完全所有权必须具备的条件，否则，原告将无法圆满地对其所购买的商品房占有、使用、收益和处分。另外，原告也未向被告缴纳购房款。故双方签订的《商品房认购书》不是商品房买卖合同。其次，双方签订的《商品房认购书》第四条关于“原告自接被告通知(电话、或书面通知)起七日内同甲方签订《商品房买卖合同》。”的约定，进一步说明双方签订《商品房认购书》的目的是为了将来签订商品房买卖合同。综上所述，双方签订的《商品房认购书》属于商品房买卖预约合同。
(三)、2007年12月22日的《通知》内容是是被告擅自变更房屋单价的违约行为。
双方签订的《商品房认购书》中已明确约定诉争房屋的总价款，说明被告是按套计算房屋的价款，而被告于2007年12月22日发给原告的《通知》中则要求原告还要缴纳夹层代建费每平方米200元及扩大部分的房款，属于变相提高了房屋的总价款，从而导致原告无法实现与其签订《商品房买卖合同》的目的，被告的行为违反了诚信原则，构成违约。
未取得商品房预售许可证情况下的认购书的法律效力
(2008-09-03 10:15:54)
转载▼
【案例一】：某甲与某房地产开发公司签订了一份预售商品房认购书，并于同日支付定金10000元。约定房产公司在5日内为某甲预留所选房号的房屋，在5日内某甲如不按约定的付款方式向房产公司付款并签订购房合同，则定金不予退还。后某甲因故未与房产公司签订购房合同，双方为应否返还10000元定金一事发生纷争。某甲诉至法院要求房产公司返还10000元定金。法院审理查明，在签订认购书时，房地产公司尚未取得商品房预售许可证，打在审理过程中，取得了许可证。石景山区人民法院一审判决，认购书无效，开发商返还购房者定金。
【案例二】：徐高先生于2000年1月8日与中鸿天房地产公司签订了《SOHO现代城认购书》。双方约定，徐高购买SOHO现代城房屋一套，房价款237万余元。同时，双方在认购条件一款中作出约定：“认购方应在签订《认购书》时向卖方交纳认购定金3万元，认购方在签订《认购书》后，于2000年1月21日至1月30日期间，携《认购书》及其他相关文件到现代城销售中心与卖方签约。如认购方未在认购期限内，与卖方就认购物业一事签订《现代城内销商品房预售合同》及其他相关文件，则卖方有权解除本认购书的履行，并将认购方已购物业另行处置，且认购方已交定金卖方将不予退还。”签订认购书时开发商并未告知徐先生其尚未取得预售许可证的事实。
1月29日徐高前往现代城销售中心与开发商签约，要求开发商出示《预售许可证》，当其得知开发商没有《预售许可证》后又提出待开发商取得《预售许可证》后再签订预售合同并付首期款，此要求被拒绝。这种情况下，徐高将中鸿天房地产公司诉至朝阳法院，要求双倍返还定金6万元。
朝阳法院以商品房预售必须具有预售许可证，而中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，认定认购书无效。认购书被确认无效后，定金即失去担保的效力，判决中鸿天房地产有限公司返还徐高定金三万元，驳回徐高双倍返还定金的诉讼请求。
徐高对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，二中院经审理认为：双方当事人签订的认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，应视为有效。该认购书中约定的立约定金的生效是独立的，在主合同之前就已成立。徐高已按认购书的规定交纳了定金，故该认购书的效力自其交付定金后即已存在，且对双方均有约束力。在执行认购书的过程中，徐高并无违约行为，导致双方未能签订主合同系因中鸿天房地产公司未取得商品房预售许可证，无权预售商品房。该责任应全部由中鸿天房地产公司承担。据此，二中院支持徐高的诉讼请求，责令中鸿天房地产公司双倍返还定金。同时对于被告辩称的没有预售许可证，认购书无效，二中院认为，因该认购书系为订立主合同进行担保，在主合同签订前就已独立存在并生效。该定金条款只在认购书中约定的条件、范围内对是否签订主合同发生担保效力，对该认购书以外的情况并无约束力，故中鸿天房地产公司的辩称理由不能成立，其没有商品房预售许可证还与买方签订认购书并收受定金的错误做法和责任不能以此为由由消费者承担，其只同意退还定金的主张，本院不能支持。
这样的案例非常多，但最根本的争议焦点是：在未取得商品房预售许可证的情况下签订的预售商品房认购书是否有效？同样的争议焦点案子，法院的判决却是很大不同，这不能说是简单地说那个法院适用错误，而是在法律的理解不同时，有没有权威机关作出解释时，法院根据实际情况的判决倾向问题。
在理论分析和司法实践中基本上有以下几种观点：
一、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书违反法律的强制性规定而无效，开发商须返还定金。
该观点的法律依据是1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条：下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件；……”。第三十九条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产是，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”
这两条结合起来就是反映了第45条的（一）、（三）项要求。持此观点的认为上述法律规定属于法律的强制性规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
持该观点的还用其他相关的法律规定证明，上述法律规定的本意是强制性规定，建设部《商品房销售办法》第22条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质的费用的，订立商品房买卖合同时所收费用应当抵做房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”另外《城市商品房预售管理办法》第五条和六条的规定，也都要求开发商预售商品房应当取得预售许可证，未取得商品房预售许可证的不得进行商品房预售。
所以按照上述法律规定，在未取得商品房预售许可证的情况下，双方所签订的认购书因违反法律的强制性规定和无效，无效后收取的定金应当按照合同无效后的处理，收取的定金返还给购房者。现在北京市的商品房认购书示范文本也显示了这种规定，第二条：“ 销售依据：【1】该商品房为预售商品房的，预售商品房批准机关为：_____________，预售许可证号为：________________________。”
按照这种观点判决的案例很多，上述案例法院就是按照这个观点判决的，是北京市石景山法院的案例。我个人认为，购房者在也中间也有过错，及后来开发商取得预售许可证时，购房者也明确表示不购买此房，可见是因为购房者自身的原因不能签订购房合同。而且购房者的诉讼请求也是返还定金。所以只要是双方在签订认购书时都存在过错，而且是购房者提出不签订正式购房合同，并请求确认认购书无效的情况下，就适宜判决认购书无效，判决认购书无效，开发商返还定金。这个判例也反映了法官在审理类似案件的一个倾向，及购房者在这个过程中也存在明显过错了，包括开发商在认购书中明确告知尚未取得预售许可证的情况下仍与开发商签订认购书，并且后来有是因为购房者的原因不能签订正式的购房合同，这种情况下，判决认购书无效，开发商返还定金就能很公平的保护购房者的利益了。在购房者存在过错并且不想购买房屋时，一般也只能请求确认认购书无效，返还定金了，因为如果要双倍返还定金必须在认购书有效的情况下，并且开发商拒绝履行认购书义务的情况下。
二、在未取得商品房预售许可证的情况下，双方签订的认购书仍然有效，开发商主张认购书无效，其只需返还定金的主张不能成立，开发商应双倍返还定金。
案例二，法院认定在未取得商品房预售许可证的情况下，认购协议有效，因开发商原因未能订立购房合同的，开发商应当双倍返还定金。
该观点的依据主要是：1、观点一中《房地产管理法》规定，只是行政管理的内容，不能从其条文中认定属于强制性规范，即不属于认定协议效力的强制性规定。而其他法律规定，虽然从其条文规定中能明显反映出是强制性规定，但这些法律规定的效力是行政规章和地饭规定，按照合同法的规定不能认定为合同无效的依据。2、认购书本身并不能反映预售的事实，购房者缴纳的定金是作为订立主合同的担保，而不是预付款。所以认购书在主合同购房合同签订前已经独立并生效，该认购书中约定的立约定金的生效也是独立的，在主合同之前就已成立。如果在执行认购书的过程中，购房者并无违约行为，导致双方未能签订主合同系开发商未取得商品房预售许可证，无权预售商品房，该责任应全部由开发商承担。所以这种情况下开发商就要承担定金责任，双倍返还定金。
三、司法判决倾向：
从这两个案例的判决结果来看，我们确实无法简单的说在未取得预售许可证的情况下，签订的认购书是否有效。但有一点是肯定的，法院在审判类似案件时是有审判倾向的，他们的总的遵循的原则是“法律不能让故意违法或违约者获利”的原则。即法院会根据案件双方的违法、违约情况综合判断，判决有效和无效能达到的结果，作出综合分析，作出有司法倾向的判决。（罗律师）
商品房认购书的法律效力，不想买房子了定金能要回来吗
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一、商品房认购书的法律效力
关于认购书的法律效力，历来争论很大。肯定的一方认为，认购书本身即为一买卖合同，双方当事人磋商后签订一书面的认购书，如果当事人是在平等自愿的基础上表达了自己的真实意思，则从程序、形式、内容上看，认购书都已符合合同的成立要件，因此具有法律效力。否定派则认为，认购书与正式的房屋买卖合同不能混为一谈。因主合同（即正式买卖合同）尚未成立，作为从合同的认购书根本就无效。那么审判实践中一般是怎么处理的呢？司法实践中普遍性的做法是倾向于采用肯定观点的，认为只要开发商具备预售的条件，这个条件就是我们前面所说的商品房预售条件，即最起码应当是具有预售许可证。在这种情况下，如果认购书为双方真实意思表示，且内容合法，则认购书具有法律拘束力。特别是最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布以后，认购书的法律效力更是有了明确的法律依据。该《解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”即在一般情况下，认购书虽不是商品房买卖合同，但它具有法律效力。《解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”就是说，具备了商品房买卖合同主要内容的认购书与商品房买卖合同具有同等的法律效力。
那么，司法实践中认可认购书的法律效力，是否意味着购房者必须在认购书所约定的期限内与开发商签订正式合同，否则，开发商即可没收购房者的定金呢？这个问题正是认购书纠纷的症结之所在，也是我们今天要重点探讨的问题。
二、不想买房子了定金能要回来吗
认购书很难起到保证双方当事人按时签约的作用。特别是对购房户来讲，更是几乎没有实际的约束力。可以这样说，如果你签了认购书并且交了定金，到签正式合同的时候，你不想买这个房子了，那定金几乎可以百分之百的要回。完全没有必要担心定金会要不回来。为什么呢？下面我就来说一说理由。
首先，认购书必须是在开发商具备预售条件的前提下签署才有法律效力。高院的司法解释虽然没有明确这一点。但商品房销售管理办法规定：不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。可见，在不具备销售条件的情况下，开发商不能收取购房人的定金。因此，签订认购书时，如果该楼盘没有取得预售许可证，那双方签署的认购书其实并没有法律效力。既然认购书无效，那开发商自然也就不能依据认购书没收定金了。退一步讲，即使在没有预售许可证的情况下签订的认购书被认为有效，那也未必对购房人不利。因为，到签正式合同时，开发商必须取得预售许可证，否则，开发商就不具备签合同的资格。如果真的出现这种情况，那我们不仅可以要求开发商返还定金，而且可以要求开发商双倍返还定金。因为，既然认购书是有效的，那开发商就应当按照约定时间签署正式合同，现在，因开发商不具备预售资格导致不能签订正式合同，那开发商理应承担双倍返还定金的责任。
那么，在开发商具备预售条件的情况下签了认购书，将来如果不想签正式合同，定金能退回来吗？当然能。因为根据高院的司法解释规定：因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。何谓不可归责于双方当事人的事由？我认为，双方对正式合同的条款达不成一致，就是不可归责于双方当事人的事由。认购书中虽然包括了房屋位置、面积、价款等内容。但相对于一份完整的预售合同来说，还有很多内容没有包括，比如办理房产证的期限、面积误差处理方式、违约责任等等。而现在的开发商一般都很牛气，牛气的表现之一就是不允许修改合同，要签就安全按照他们拟定好的签。在这种情况下，如果我们不想买这个房子的话，我们完全可以就合同条款向开发商发难。如果开发商不同意修改合同条款或签订补充协议，那合同自然就签不成了。此时，开发商当然可以指责是我们不想买，而我们也可以指责是开发商不想卖。很显然，这种情况下无法将责任归咎于任何一方。因此，任何一方也就没有理由要求适用定金罚责了。
买方必须于某年某月某日与卖方签订正式商品房合同，合同内容以卖方拟定的条款为准。这样的认购书，在这种情况下，再以对合同条款不同意为由不签合同似乎不行了。那么定金还能要回来吗？能。为什么呢？因为这样的条款，属于剥夺了购房人主要权利的格式条款，根据合同法的有关规定，此类条款应属无效。所以，我们还是可以以对合同条款不满意为由拒签正式合同。综上所述，虽然目前在商品房预售时，签订认购书几乎已成为必要程序，但实际上，认购书根本起不到我们原先设想的约束作用。
商品房预售认购书法律问题探析
作者： 顾华 发布时间： 2005-05-08 13:41:10
随着我国经济发展和住房体制改革的深入，商品房预售日益普遍。按《城市房地产管理法》的规定，在商品房预售过程中商品房预售方和预购方应当签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。由于商品房预售是一个复杂的过程，预售双方往往会在签订正式的预售合同之前预先订立一个商品房预售认购书，初步约定预售交易条件。本文拟就商品房预售认购书的相关问题作一分析。
一、认购书的性质
因为认购书在房屋交易行为中的特殊法律地位和对双方权利义务不甚清晰具体的界定，目前，理论与实务界对认购书的性质存在争议，主要有以下几种观点：1、认购书没有法律效力。在经济交往中，签署正式合同之前，当事人双方签署意向书是很常见的行为。它仅仅是达到一种合意的意向，并没有对该事项的基本要素和权利与义务协商一致，因此它不具有法律效力。2、认购书实质是从合同。认购书是将来所要签署的正式合同的从合同。主合同存在，从合同才能有效。而签署认购书阶段，因作为主合同的买卖合同尚未存在，作为从合同的认购书必然无效，因而也没有法律效力。3、认购书是购房协议。认购书对购房人所认购的房屋的权利与义务协商一致，当事双方在认购书上签字、盖章，它反映当事人的真实意愿，具有法律效力。4、认购书是预约合同。认购书与正式买卖合同的关系是预约合同与本约合同的关系。签署认购书的目的是为了约束双方的交易行为，约定将来订立正式的合同。因此，认购书符合预约合同的特征，具有预约合同的法律效力。笔者赞同这一观点，认购书在性质上应为预约合同。认购书是双方当事人真实意思表示，赋予了双方在今后一段时间内诚信谈判的义务，以达成正式的商品房预售合同。
笔者认为，上述第一种和第二种观点的实质是一样的，都全然否定了认购书的法律效力，其观点违背了当事人签署认购书的目的。当事人的目的是在签署认购书后，对某些款型或具体到某套房屋，购房人有优先购买权，而开发商承担保留该标的的义务，同时赋予了双方在一定期限内继续诚信谈判的义务。视认购书为废纸的观点无益于培养自立的消费者市场主体，这对房地产市场的长远发展来看是不利的。而第三种观点却把认购书等同于商品房预售合同，其弊端也是很明显的，没有看清认购书和预售合同的本质。认购书具有以下几点特征：1、签署认购书的双方当事人就是将来所要订立商品房预售合同的双方当事人，与预售合同的主体具有一致性。2、认购书的标的是一种签约行为，是双方约定在特定的时间内签署正式商品房预售合同的行为。3、认购书中双方当事人的权利义务具有特定性。双方当事人都有最大诚信以达成正式合同的义务。同时购房人享有对所选中房屋购买的权利，负有在约定的时间与开发商订立正式的商品房预售合同的义务，而开发商则享有收取一定数额的款项作为定金的权利，并负有在认购期内保证认购人能够购得所认购房屋的义务。
笔者认为，通过以上的分析，可以看出从合同性质来看，认购书是独立于商品房预售合同的一种合同，属于与有名合同对应的无名合同，二者是预约与本约的关系。从内容上看，认购书与商品房预售合同的内容具有连续性。
二、认购书的效力
在传统的民法理论中，契约可以分为预约和本约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约则是约定将来订立一定契约的契约[1]。预约合同包括确定条款和不确定条款两部分，确定条款应当是双方当事人已达成的具有本约效力的合同条款。不确定条款是处于未决状态的条款，即确认某些权利义务关系的条件尚未成熟，在存在事实和法律上的障碍时，当事人签订的权利义务不确定的合同条款。在预约期间，双方当事人应当需尽最大努力的诚信义务，尽力完成协商和谈判，实现交易。若当事人尽了此义务，即使未达成正式的商品房预售合同，也不应承担任何责任。但在商品房交易实践中，如何确定开发商与购房人尽到了诚信义务呢？笔者认为，其诚信义务应包括：1、由于购房人与开发商之间对交易标的所拥有的信息不对称，开发商应尽到充分披露的责任。2、在签订本约的过程中不应强加具有不合理条件的谈判义务。3、双方当事人进行持续谈判的义务，除非出现重大僵局或终止谈判的事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。
如果认购书的一方当事人违反诚信谈判义务，不履行签订正式的商品房预售合同，那么认购人能否直接请求开发商履行预售合同中的义务呢？对此，史尚宽先生认为，预约所产生的债权与普通债权有同样的效力，即预约人如果不订立本约，那么预约权利人可以请求其履行或者依据法律强制执行，以判决代其意思表示，本约如果是要物契约，并有请求契约标的物交付的权利，在债务不履行时，有请求损害赔偿的权利[2]。按照他的观点可推知，如果开发商不履行订立预售合同的义务，认购人可以请求开发商履行预售合同的义务。王泽鉴教授则持相反的观点，他认为预约和本约的性质和效力都有不同，一方不依照预约订立本约时，他方仅得请求对方履行本约的义务，惟债务人因可以归责事由对于订立本约应负迟延责任时，债权人得依照一般的规定，请求损害赔偿[3]。笔者认为尽管认购书和预售合同是两个有牵连的合同，但毕竟不是具有同一内容的合同，是彼此独立的合同，因此如果判决当事人直接履行预售合同中的义务，那签订认购书就纯属多余，失去了签订认购书的意义。所以若开发商不订立预售合同，认购人可以请求其订立。如果开发商不订立预售合同，认购人也可以请求赔偿损失，但要明白赔偿范围有多大，就必须知道履行利益和信赖利益的区别。履行利益是指法律行为有效成立时，当事人因债务人不履行债务给另一方造成的损失，又称为积极利益[4]，对履行利益加以赔偿是使当事人的利益状态回复到合同得到履行时的这一期待利益状态。信赖利益是指当事人相信合同的有效成立，因某种事实的发生该合同不能成立，或者没有生效而导致的损害，又称为消极利益[5]，这种利益的损失是将当事人现实的利益状态与订立合同之前的利益状态加以比较，对信赖利益加以赔偿是使当事人的利益状态回复到未订立合同时候的利益状态。因此，由于开发商没有尽到缔约的义务，给认购人造成了丧失其他订立合同的机会，给当事人造成的损失是机会损失，因正式的预售合同尚未订立，当事人最终获得的期待利益的盖然性还比较小，因此，认购人只能取得信赖利益的损失。
三、认购书中的定金罚则
当前，商品房预售认购书中往往约定了定金条款。定金具有担保的功能，认购书中的定金目的是担保双方是诚信谈判义务，以达成正式的预售合同。任何一方违反约定都要受到定金罚则的惩罚。由于双方当事人从订立认购书到签订预售合同有一段时间，经常发生以后没有订立商品房预售合同的情况。对此应根据具体的情况来适用定金罚则：一是开发商和认购人依照诚实信用的原则以后签订了商品房预售合同，那么定金就不发生效力，可以做为商品房预售合同的定金或者返还给交付定金的一方；二是开发商和认购人都依照诚实信用的原则进行磋商，但最终没有达成协议，责任不在某一方，交付定金的一方可以要求对方返还定金，但不能要求对方双倍返还定金；三是如果双方没能履行订立商品房预售合同是因为一方的原因，如果认购人违约，则他不得请求开发商返还定金，如果是开发商的原因不能订立商品房预售合同，认购人可以要求开发商双倍返还定金。
[参考文献] [1] 史尚宽 《债法总论》 中国政法大学出版社2000年[3] 王泽鉴 《债法原理》（第一册） 中国政法大学出版社2001年版 第149-150页[4] 王泽鉴 《民法学说与判例研究》（第五册） 中国政法大学出版社1998年版 第212-213页
（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）
来源： 中国法院网
【审判研究】商品房认购书的性质、效力及违约责任的认定
作者：马冰峰 发布时间：2008-01-03 15:59:04
［案情］
原告（上诉人）：陈某
被告（被上诉人）：Ａ房地产开发公司
２００２年５月３０日，原告与被告签订了一份《商品房认购书》，约定原告向被告购买其开发的“Ｘ花园”南楼一层的Ｇ店面，单价为每平方米１６９００元，面积８６．１５平方米。认购书签订后，原告于２００２年后半年先后分５次交纳了５０％的房款合计７２５９３５元。２００３年３月，Ａ房地产公司取得了“Ｘ花园”全部住宅、商场的商品房预售许可证。２００３年４月，原告要求签订该店面的商品房购销合同，但被告收取了原告认购书及收款收据后，以原告无法按其总经理李某要求交回一封信为由，未与原告签订该店面的商品房购销合同。２００３年５月被告以每平方米２３０８１元将讼争店面卖给第三人朱某。原告得知后，要求被告返还其所交纳的购房款并赔偿经济损失。２００３年７月，被告先后二次退还原告部分购房款，尚欠５８５９３５元。２００３年１０月，原告提起诉讼。
［审判］
一审法院经审理认为：由于原、被告于２００２年５月签订认购协议书时，被告尚未取得讼争房产的预售许可证，被告无权出售该房屋，故认购协议书无效。依照《民法通则》第１０６条第１款、《合同法》第５２条第５款、《城市房地产管理法》第４４条第１款第４项之规定，合同无效的主要过错责任在于被告，故原告要求被告赔偿其该部分的利息损失可予以支持，但原告要求被告赔偿可得利润损失及利息没有依据，不予支持。
一审宣判后，原告不服提起上诉。二审法院经审理认为：原、被告在平等自愿的基础上，经过协商所签订的认购书，是双方真实的意思表示，未违反法律规定，应认定有效。被告在原告完全履约的情况下，擅自将讼争店面售给第三人，牟取高额利润，是违约行为；２００３年４月原告要求签订商品房购销合同时，被告不仅未能如实地告知原告事实真相，还在收回原告持有的认购书和收款收据后，以其未能交回一封信为借口不签商品房购销合同，显然违背诚实信用原则；被告辩称其转售讼争店面时已取得原告的同意，无任何事实依据，其以两份原告均未签字的商品房购销合同主张原告已将店面换购成住宅，没有事实和法律依据，不予采信。故判决被告将其转售讼争店面所获得的５３２４９３．１５元，扣除其应交纳的税费后，赔偿原告因此而受到的损失４９３２２１．７８元。
二审判决后，被告申请再审。再审法院审理认为：原、被告双方签订的认购协议书是双方当事人真实的意思表示，不违反法律的规定，原判认定该认购书有效是正确的。被告违背诚实信用原则，将原告认购的房屋转售第三人，造成原告无法实现签订商品房购销合同的目的，被告已构成缔约过失，对原告所遭受的信赖利益损失应以其实际交付的７２５９３５元占总房款的比例乘以４９３２２１．７８元计算。
［案件评析］
一直以来，对于认购书的性质及效力，由于现行法律没有规定，学界和实务界都存在不同的观点，由此引发了不少纠纷。本案经历了一审、二审和再审，既是关于认购书性质与效力的典型案例，也是社会主义法治理念指导审判实践的具体体现。本案归纳起来，争议的焦点在于：如何正确认定认购协议书的性质及效力；认购书的签订是否必须以开发商持有商品房预售许可证为条件；如何界定认购书的违约责任。
（一）认购书的性质及其法律效力分析
目前理论与实务界对认购书的性质和法律效力的争议可归纳为以下四种观点：（１）认购书为正式的预售合同；（２）认购书为预约合同；（３）认购书实为意向书； （４）认购书实为从合同。
在本案中，原告与被告签订的《商品房认购书》（以下简称认购书）是为了设立商品房买卖法律关系而签订的协议，符合《合同法》第２条关于合同定义的规定，故是独立合同。原、被告签署认购书的目的是为了约束双方的交易行为，约定将来订立正式预售合同，故其并非正式的商品房预售合同。基于上述分析，笔者认为认购书属于预约合同。本案一审、二审和再审中虽然对认购书的效力认定不一致，但都认为其是一独立合同，这种观点无疑是值得肯定的。如若法院认定其为意向书或从合同，那么该认购书则对双方没有约束力，即双方当事人可以任意违反原先承诺。这样以来，不但有违诚实信用原则，也不利于保护守约当事人一方的合法权益。尤其是目前房地产市场处于卖方市场，开发商处于明显的强势，如果在开发商违约的情况下，再认定认购书对双方没有约束力，那么对弱势的购房者而言是以形式上的平等掩盖了事实上的不平等，也是不符合公平正义、司法为民的社会主义法治理念的。
当然，在特殊情况下认购书也可以起到预售合同的法律效果。最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》（以下简称《解释》）第５条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第１６条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。但在本案中，认购书只约定了店面的面积、坐落、价格及付款方式，不符合第１６条的规定，尚不能构成预售合同。同时认购书的相关条款明确约定了双方签订商品房购销合同的义务和期限，这表明当事人签订认购书的目的在于以预约的方式确定商品房的标的、价款，并在被告符合售房条件时按认购书确认的条款签订合同。因此认购书应确认是一预约合同。
（二）认购书的签订是否必须以开发商持有商品房预售许可证为条件
通过对上一问题的分析，笔者明确了认购书在法律性质上一般属于预约合同，但对于某一具体认购书是否构成预约合同，则还会涉及认购书的成立条件问题，具体到本案就是该认购书的签订及生效是否必须以开发商持有商品房预售许可证为条件。由于认购书不是购房必经程序，法律对这一问题未作出明确规定，理论界和实务界对此认识不一。正是这种认识上的分歧，导致本案中一审法院以该认购书签订时被告未取得讼争房的预售许可证为由认定认购协议书无效，而二审法院和再审法院则相反——认定该认购书有效。笔者认为，首先，认为签订认购书必须以具有预售许可证为前提的观点，往往把认购书与预售合同相混淆，或把它作为预售合同的一部分，或直接将其认定为预售合同。事实上，认购书作为预约合同，虽然与预售合同有密切联系，但其始终是一独立的合同，不能硬套预售合同的成立条件。其次，预售合同是一特殊合同，限定其签订必须以开发商具有预售许可为条件，乃是出于该合同的特殊需要。而认购书双方所负的义务只是按期洽谈签订预售合同事宜，至于是否签订预售合同还是一个变数，如果双方经诚信洽谈也无法达成一致意见，则不签订预售合同也不存在违约问题；即使一方恶意违约，其承担的也只是信赖利益责任，而且一般情况下该利益损失适用定金罚则就已能补偿。
本案中的认购书由原、被告双方在平等自愿的基础上，经过协商一致签订，是双方真实的意思表示，未违反法律规定，应认为是一预约合同，具有法律约束力。退一步说，在本案中，就算要适用商品房预售合同的成立条件，也不存在认购书无效的问题。本案起诉前，开发商已经取得了商品房预售许可证，故根据《解释》第２条之规定，该认购书更不存在无效的问题。在本案中，一审法院因为对商品房认购书的性质和效力未能做出准确认定，从而在案件实体处理上出现了偏差。在法律没有明文规定开发商取得商品房预售许可证是否作为商品房认购书有效的条件的情况下，一审法院没有考虑到开发商处于明显的强势而购房者处于明显的弱势的现实普遍情况，而且在本案中被告存在明显的恶意，即将原告认购的店面高价出售给第三人，直接判定认购书无效，致使原告仅能取得利息损失，无法取得可期待利益的损失赔偿，显失公平，违反了公平原则。
（三）如何界定认购书的违约责任。
根据《合同法》第４２条之规定，笔者认为当事人一方违背依诚实信用原则所应尽的先合同义务，而致另一方信赖利益损失的，应当承担一定的民事责任，即缔约过失责任。认购书作为预约，其义务为签订本约，并且该本约的签订以进行诚信谈判为前提，如果双方已经尽了诚信谈判的义务但仍无法签订本约，则不存在认购书违约行为。可见预约的履行对于本约来说可视为一先合同义务，恶意违反预约的行为对于本约来说即是未尽先合同义务行为，违约方应承担缔约过失责任。一般认为，对于缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益损失，包括直接损失和部分间接损失。
在本案中，被告受高额利润的驱动，故意向原告隐瞒已将房屋转售他人的事实，骗取原告的认购书及交款收据，恶意促使双方合同不能订立，其行为已违反先合同义务，构成缔约过失责任。原告所遭受直接损失为其支出的订金、预付的房款及利息；间接损失为由于其信赖购房合同可以订立，未再与他人订立购房合同，当房价上涨时，其预付房款在当时情况下的房产购买力与现时情况下的购买力的差价。因此，二审法院改变一审法院的判决，要求被告以转售该屋获得的利润补偿原告因缔约不成立所遭受的损失，无疑是正确的。但是，二审法院在原告仅预交５０％购房款的情况下，判决被告应赔偿原告因转售该屋获得的全额利润４９３２２１．７８元，是不符合公平合理原则的。相反，再审法院纠正了二审法院的不当之处，以原告支付房款占总价款的比例作为被告向原告支付因转售该房屋获得的利润的依据，是符合民法恢复与填补的救济原则的。
笔者认为，对于受过法律专业训练的法官来说，审结一个案件并不难，但要有效化解当事双方的利益冲突，真正做到“案结事了”则绝非易事。不但要有深厚的法律知识和理论功底，更为重要的是应当自觉加深对社会法治理念本质要求的理解，以公平正义为基础，切实维护当事人的合法权益。
作者单位：莲湖区人民法院
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开发商没有取得商品房预售许可证是否影响认购书的法律效力？
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发布时间:2010-1-7
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【内容摘要】：在我国商品房买卖的司法实践中，认购书属于预约合同，而商品房预售合同属于本约合同，认购书中的定金条款的法律性质应界定为立约定金。此外，认购书具有独立性，开发商有无取得商品房预售许可证不影响认购书的法律效力。
【关 键 词】：认购书 商品房预售许可证 定金
【案情简介】：2008年5月，张女士看中了某别墅楼盘的房屋，并与开发商签订别墅户型确认书（即“认购书”），双方同时约定：张女士向开发商预定别墅一套，每套5000元/平方米，张女士支付定金20万元；开发商在收到定金60天后，对该别墅进行放样施工，张女士在放样施工前有权变更，60天后不作变更，开发商视为放弃确认；开发商在取得别墅预售许可证时，双方在此基础上正式签订预售合同。确认书签订后，张女士依约支付了定金20万元。
两个月后，因种种原因，开发商通知张女士：户型、楼型、立面的设计可能会做出适当的优化调整，原约定的位置不变，但建筑朝向和定位会适当调整。如果张女士在8月8日前不回复，视为放弃对房屋的预约，开发商将该房屋另行销售，返还张女士定金并计同期银行存款利息。张女士收函后，立即向开发商提出异议，双方因协商未果，张女士遂诉至人民法院，要求解除预约协议，并要求开发商双倍返还定金。
【分歧意见】：
本案审理中，就开发商是否应承担双倍返还定金的责任存在两种不同意见：
第一种意见认为，开发商不应承担双倍返还定金的责任。其理由在于：双方签订的户型确认书表明，开发商只有取得别墅预售许可证，双方才能在此基础上签订预售合同，该确认书仅能认定为双方对预售合同的签订进行了预约。而实际情况是，开发商并未取得商品房预售许可证，双方在不具备签订预售合同的法定条件，该确认书因违反了法律的强制性规定而归于无效，相应地，定金条款亦失去了担保的效力。原告的诉请于法无据，只能退还定金，而不能双倍返还定金。
第二种意见认为，开发商应承担双倍返还定金的责任。其理由在于：双方的户型确认书应属于预约合同，而预约合同是独立存在的特殊担保合同，不依赖于预售合同（即本合同），且与预售合同存在本质的区别。因此，预约合同的成立与生效均不需要开发商取得预售许可证，没有预售许可证会导致预售合同的无效，但不必然会导致预约合同的无效。结合本案可知，该户型确认书是双方的真实意思表示，具有法律效力，原告的主张于法有据，应予以支持。
【法院判决】：
法院最终采纳了第一种意见，并判决如下：张女士明知开发商没取得商品房预售许可证，而与其签订了户型确认书，双方在不具备签订预售合同法定条件的情况下，该确认书应属无效约定。张女士要求双倍返还定金，没有法律依据，法院不予支持，但开发商应返还定金并支付银行同期贷款利息。
【法理评析】：
笔者认为，法院的判决是错误的，第二种观点更符合我国现行的法律规定和司法实务。本案属于典型的商品房买卖中的认购书纠纷，主要涉及的是定金条款纠纷。近些年来，类似案件已大量出现在司法实践中，如何正确认识认购书的性质和法律效力等问题呢？本文拟结合我国房地产买卖合同相关法律和理论评述如下：
一、认购书的法律性质与法律效力探讨。
所谓认购书是指购房人与开发商在签订正式的商品房买卖合同以前所订立的法律文书，是对房屋买卖有关事宜的初步确认。在法学理论界和司法实务界，有关认购书法律性质和法律效力的观点主要有：
1、预售合同说。该说认为，认购书即为商品房预售合同。
2、无法律意义意向书说。该说认为，认购书是没有法律意义的意向书，根本不构成合同。
3、从合同说。该说认为，认购书是商品房预售合同的从合同，主合同有效存在，从合同才能生效。
4、预约合同说。认购书与正式预售合同的关系为预约合同与本约合同的关系。认购书具有独立性，只要其约定不违背法律的强制性规定即具有法律约束力。
笔者赞同第4种观点，认购书在性质上应为预约合同。在传统的民法理论中，契约可以分为本约与预约。本约和预约是相对而言的，预约是约定将来订立一定契约的契约，在预约合同中约定将来要订立的契约即为本约。认购书是双方当事人的真实意思表示，并且内容合法确定，同时又赋予了双方在今后签订预售合同时的诚信义务，应具有法律效力，否则，认购书将无异于一纸空文，不利于保护双方当事人的合法权益和维护正常的市场交易秩序。
二、如何正确认识认购书中定金条款的性质，违约定金抑或立约定金？
在认购书中，规制双方的条款主要是定金条款。依据担保法原理，定金主要分为：成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金等五种类型。目前司法实务界对认购书中定金条款性质的认识并不统一：一种观点认为属于违约定金，另一种观点则认为属于立约定金。但笔者认为，认购书中的定金条款的性质应属于立约定金，主要理由如下：
首先，从两者的概念上分析，立约定金是指为了保证正式合同（即本合同）的签订的定金；而违约定金则是指交付定金的一方不履行合同义务时，无权要求收受方返还，是一种违约责任的承担方式。
其次，从认购书的存在目的分析，认购书属于预约合同，目的在于保证本合同的顺利签订，从功能上看具有服务于本合同的特征；而违约定金的目的在于通过定金罚则的适用督促各方当事人全面履行本合同义务。
最后，从立法的角度分析，我国担保法相关司法解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”结合认购书作为预约合同的法律性质和立约定金的特征可知，认购书中的定金条款性质应属于立约定金。
此外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条也规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。这说明认购书中的定金条款具有法律效力，可以适用定金罚则。
三、商品房预售许可证对认购书的法律效力有无影响？
有观点认为，开发商没有取得商品房预售许可证则认购书无效，其理论依据在于“从合同说”。本案中，法院正是基于上述观点而作出判决的。笔者认为，除非认购书签订时开发商尚未办理立项、规划等手续，开发项目和认购房屋尚未确定，否则，是否取得商品房预售许可证对认购书的效力没有实质性影响。
认购书本质上为预约合同，与预售合同是独立的两个合同。况且认购书只是约定将来要签订预售合同，而并非已现实地签订了预售合同。取得商品房预售许可证只是商品房预售的法定条件，如果开发商没有取得商品房预售许可证，则签订的预售合同无效。此外，认购书作为特殊的担保合同，其成立和法律效力均不因预售合同的存在和效力而受影响，特别是认购书中独立存在的定金条款更不能因预售合同未能签订而失去法律效力。
另外需要指明的是，在签订认购书时开发商虽未取得预售许可证，但认购书约定的期限来临时，开发商已经取得预售许可证的情况下，购房人无正当理由不得拒签预售合同，否则应承担违约责任，即所付定金不得要求开发商返还。
作者：邢辉律师
北京惠诚律师事务所常州分所
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商品房认购协议的认定及其法律效力
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滕威 江苏省淮安市淮阴区人民法院 审判委员会委员、研究室主任
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上传时间:2006-12-10
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一、据以研究的案例
2004年6月26日，因某市场扩建需要，原告夏某与被告万星房地产开发公司（以下简称“万星公司”）签订了城市房屋拆迁补偿安置协议，安置的方式为产权调换。同年6月29日，双方又签订了补充协议，其主要内容为：夏某有权在市场扩建的范围内优先购买一间门面房，具体位置由夏某选定，购房款必须在购房时一次性付清；万星公司按同一地点门面房售价的80%出售所选定的门面房。同年9月底，夏某选择好了一间门面房，但万星公司夏某所选择的这间门面房地理位置好为理由，要价很高，导致所约定的优惠价格无法得以体现，协议未能达成，万星公司遂将该门面房确定出售给他人（约定价格不知）。同年11月初，万星公司开发的新市场房屋开盘销售，并于12月10日在当地报纸上刊登售房广告：新市场的门面房，起售价为1800元/平方米。夏某见到报纸上的广告后，发现价格较低 ，遂先后多次找到万星公司，要求其按照补充协议所确定的优惠价履行约定义务。在仍然未果的情况下，原告夏某向法院提起诉讼，请求法院判令被告万星公司支付违约金，其数额应比照约定的优惠价格计算，即为门面房的差价款1.8万元。
二、不同的处理意见
本案在审理过程中，出现了两种截然相反的意见之争：
一种意见认为：夏某与万星公司签订的补充协议，不是合同，只是商品房交易意向书，没有形成正式合同。因此，夏某给付差价款损失的主张，应属于未来可能取得的利益，而不是必然发生的期待利益，是不确定的。其主张的损失既不是实际发生的利益损失，也不属于信赖利益损失，且夏某无证据证实万星公司存在过失，故万星公司不构成缔约过失责任，人民法院应当驳回原告夏某的诉讼请求。
另一种意见则认为，夏某与万星公司签订的补充协议，双方已经对商品房的地点、价格进行了明确约定，仅仅是因为约定时，作为商品房的门面房尚未建成，所以才赋予夏某门面房建成后的选择权。因此，人民法院应当认定原、被告之间的合同已告成立，在合同有效的情况下，万星公司未按照优惠价与夏某进行交易，属于违约行为，应当承担违约责任。夏某要求给付1.8万元，其数额尚未超过万星公司已出售房屋价款的20%，应当受到法律保护。
上述两种观点之争议焦点，主要还在于对原、被告所签订的协议（包括补充协议）的性质认定，即该协议究竟是商品房买卖合同，还是属于预约性质的商品房认购协议，还是属于商品房交易意向书？它们在法律上的性质和后果有何不同？本案究竟应当如何处理？针对这些问题，笔者试图通过一些理论上的阐释和分析来作出回答，并希望能获得更多人的认同。
三、认购协议书的认定标准
认购书是商品房买卖双方当事人在签订商品房买卖合同之前所签订的一种法律文书，是双方对买卖商品房有关事宜进行初步法律确认的一种书面凭证。其内容一般包括双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、购房款的计算及交付、签订正式合同的期限等。①因此，商品房认购协议是商品房买卖活动中较为常见的一种协议，通常都是因为签订正式商品房买卖合同的时机尚未成熟，为了将来能够订立正式的合同而进行的一种预先约定，也可以简称为预约。
所谓预约，即“约定将来订立一定契约的契约”。①就是当事人之间约定将来订立具体合同的合同，将来订立的那个具体合同为本约，而此前约定签订本约的合同为预约。按照私法自治原则，当事人享有广泛的合同自由，包括是否订立合同、与谁订立合同、订立什么样内容与形式的合同的自由等。然而，罗马法不承认预约之观念，且近代一些国家的民法，对预约所作出的规定也很少，也很简单。比如：《瑞士债务法》第二十二条规定：“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同；法律为保护当事人而规定将来订立的合同采用特定形式始得生效的，预约合同也应当采用该种形式订立”。《法国民法典》第一千五百八十九条规定：“当事人双方如就标的物及价金相互同意时，买卖的预约即等于买卖。”此外，《德国民法典》于第六百一十条中规定了“消费借贷预约”，《日本民法典》实际上也只规定了“消费信贷预约”。英国《1893年货物买卖法案》中游买卖和买卖预约之分，将预约界定为期货交易，从而与大陆法国家所称的预约含义不同。《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》均未提及“预约”这个词，但学理上是承认预约概念的，而且最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条也规定：“当事人约定以交付定金作为合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”该规定中的定金，指的就是“立约定金”，也叫做“预约定金”，实际上就是对订立合同的预约行为作出的法律上的认可。
作为预约合同的认购书、意向书、本约，这三者之间具有许多关联性，如何加以辨别，乃司法实务中亟需解决的问题。从上述对预约的定义分析中可以得知，三者之间具有明显的不同之处。认购书是双方当事人在签订商品房买卖合同前所签订的文书，是对双方将要进行交易房屋的合意表示。“如果仅仅是双方就是否购买这个房屋达成初步意向，对房屋的具体位置、面积、房价款及付款方式期限等具体的交易条件还没有明确，没有包括进去，而是将这些条件留待以后协商；或者表意人提出了未来合同的主要条款，但如果他在提议中表明不受要约的约束；或提出需要进一步协商；或提出需最后确认等，这样的条款难以确定他有明确的定约意图，不具有确定性，则属于意向书。”②从理论上说，这样的约定还仅仅停留在邀请要约和要约的层面上，尚不具备合同的特性，因而也就很难称其为预约合同。
再从预约合同与本约合同的区别来看，认购书属于预约合同。预约从本质上而言，应当属于形式完备的合同，因为这个合同具有双方当事人确立合同关系、明确权利义务的一般性规定。但是，预约也显然与其他合同不一样，它是以将来需要再签订具体的合同为目的的。一个交易合同的成立往往需要多次反复的协商，至少对于进行协商的当事人来说，通常总会形成类似于阶段性成果的合意，一旦这种成果具有法律意义上的确定性，即使尚未对具体的事项达成一致意见而留待以后再行协商，也应当认定协商所形成的阶段性成果为预约内容，其应当对双方当事人产生约束作用。通过达成的预约，对未来双方之间能形成特定合同的目的进行确定，从而起到稳固双方交易机会的作用。①同时，也可为将来订立本约打下一个相对稳定的基础。
另外，在特殊情况下，即表面上看是要约邀请的内容，但当其进入到合同之中时，也会成为合同内容的一部分。例如，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”学者也承认如果在此后的缔约过程中当事人对要约邀请中的相关内容未再磋商或有相反意思表示，且相对人对此有合理信赖的，该内容可以作为默示条款而进入合同。②但显然，此种情形是以本约的成立为前提的，是对当事人意思的一种推定，单纯的要约邀请是不会一经对方承诺即可以成立合同的。而且，此种情形下要约邀请只是确定了合同的一部分内容。而预约的要约则一经相对人承诺即成立合同，无须本约的成立为前提，也并非当事人意思的推定。预约的要约的内容构成了预约内容的全部。③所以说，看一个协议究竟是意向书，还是预约，并不以其所冠之名为准，而是要看其是否成立合同的要约和承诺，而且要约的内容要具有确定性，可履行性。
根据上述分析，笔者得出这样一个结论：意向书往往在性质上属于要约，一般来说对当事人双方不具有拘束力，而预约合同对双方具有拘束力。有的学者认为，缔约实务中的意向书、意向协议等，有很多就是预约。……判断意向协议是预约还是本约，关键看协议条款的特性。对意向书的法律属性应作具体分析，不能一概而论。④笔者是基于应然性标准所做出的分析结论，认为预约与意向书不是同一个概念，如果把两者的性质相混淆或者认为两者可以相互代替，则势必导致放纵当事人违反作为预约的认购书而不用承担任何责任，这也绝不是立法者所希望看到的。而学者的观点则是从实证的意义上所作的分析，认为有的意向书不是预约，而有的意向书就是预约，甚至就是本约，仅在于称呼不同而已。其实，细析之，笔者的观点与上述学者的观点在本质上并不矛盾。
还有一种预约，其在协议中约定一方给予另一方订立某种合同的优先权。这种约定在法国被称为“优先性协议”，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须首先向另一方发出要约。英美法上也有所谓的“选择权合同”（option contracts），当事人双方或一方依据合同享有在不同“被选事物”之间做抉择的权利。⑤在我国，类似的优先性协议也普遍存在。那么，这是否属于预约呢？笔者的观点仍然是要看协议的内容是否具有确定性、可履行性。如果协议中明确约定一方具有在若干商品房中优先选择的权利，那么另一方就应当严格履行这一约定，在其以任何价格出售商品房之前，都必须首先向对方发出要约，并且其不可以通过抬高或者降低价格来摆脱对方的优先权对自己的约束。也就是说，在购买方未作选择之前，出售方不可以将部分商品或全部商品予以出售；而一旦购买方做出选择，出售方也不可以利用价格排挤对方的购买，尤其是在还具有价格优惠约定的情况下，出售方更不能因为价格问题而排挤对方以摆脱约束。
在本文所述案例中，夏某与万星公司已经在拆迁协议中约定采取产权调换的方式解决安置问题，这表明双方已经明确要进行商品房交易，也就是说双方肯定要签订本约的。接下来，双方又签订了一份所谓的补充协议，约定：夏某在市场扩建的范围内优先选择一间门面房，具体位置由夏某确定；在价格上，按照同一地点门面房售价的80%优惠出售。按说，这个约定也是明确的，而且是具有可履行性的，事实上，夏某也确实在同一排门面房中选中了一间门面房。因此，对照预约的界定标准，笔者认为，夏某与万星公司之间的约定已经构成预约，而非仅仅是一份所谓的意向书。
四、认购协议的性质及其法律效力
由于认购书具有自身独特的法律性质，而法律对其规范又不太周到，所以对其性质的认定，曾出现过许多说法。一是认购书属于法律上的预约合同，是当事人双方对将来订立本约即正式的商品房买卖合同的约定，是开发商与购房者订立正式合同的合意，而非房屋买卖合同本身。①二是认购书本身的内容，就是未来本约合同内容的组成部分，违反认购书的约定也应承担违约责任。三是认购书是签订合同的意向书，不是合同。因为认购书仅对正式合同的有关内容进行了大概约定，不能成立独立的合同。因此，只有一方证明另一方具有过错并造成了损失，过错方才可能承担缔约过失责任，否则，根本不存在违约责任问题。②四是所谓认购书就是意向书，意向书的性质仅仅为要约，购房人或者售房人违反认购书的约定没有签订成房屋买卖合同，属于一方没有承诺，无违约责任可言。五是认购书本身为独立的合同，其可以与买卖合同并列。即如果当事人是在平等自愿的基础上表达了自己的真实意思，则从程序、形式和内容上看，认购书都已经符合合同的成立要件，即使日后签订正式合同，也不过是对认购协议的补充和进一步的细化。
为什么会出现这么多的观点？笔者认为，主要是因为法律上对认购书的性质规定不明确，导致无法在实践中统一对待认购书。不仅如此，在理论上，由于对认购书包括所谓的意向书的法理研究不够深入，所以也导致各种观点频繁亮相。当然，比较一致的理论依据还是合同法理论上的预约理论。因此，要弄清认购协议书的性质，就必须从预约与本约的区别方面进行鉴别。
就缔约时间而言，预约属于在双方缔约的过程中达成的协议，而本约则是在双方就权利义务关系协商一致后订立的协议。从内容上看，预约有时也会对双方的一些权利义务作出初步规定，但双方主要的权利义务往往还是期待于以后在本约中进行约定的。所以，预约合同与本约合同不是从属关系。那么，在商品房买卖过程中，如果双方订立了所谓的认购书，则该认购书中通常都具有当事人身份情况、标的物情况、付款方式等内容，目的就是为了将来能够签订正式的商品房买卖合同，以明确双方具体的权利义务关系。而这个具体的合同的内容，在没有新约定的情况下，不应当与认购书中的内容发生冲突。这就是说，认购书对将来的合同签订具有法律上的约束力。因此，如果在预约合同中约定当事人将来有签订合同的义务，或者约定了一些能够确定的义务，而一方当事人却予以违反，则另一方有权基于一方的不履行签订本约的行为，而诉请法院强制其履行。若一方对于认购书所确定的义务不履行的，另一方也有权诉请要求其承担违约责任。由此可见，预约的生效，使得当事人负有将来按照预约规定的条件订立本约的义务。①比如，在商品房预约买卖合同中，售房人负有为购房人保留确定的房屋并不得转卖他人的义务，购房人则负有在一定期间内交付定金（拆迁安置房除外）、与售房人签订正式合同的义务。违反预约虽然不能构成对本约的违反，但并不是没有任何责任。正如史尚宽先生认为的那样：因预约所产生的债权与普通债权有同样的效力，即预约义务人如果不订立本约，那么，预约权利人可以请求其履行或者依强制执行以判决代其意思表示。请求此判决之诉与请求本约上债务的履行之诉可以合并提起。在债务不履行时，有请求损害赔偿的权利。②即主张预约可以强制实际履行，不履行时应赔偿期待利益的损害。
所以，笔者认为，如果是纯粹意义上的、以将来订立本约为内容的预约，应当对其订立本约的行为进行强制，若因预约一方当事人拒不签订本约而造成另一方损失的，另一方有权基于信赖利益请求对方承担赔偿责任。
有人对依照预约可以强制当事人履行订立本约义务的观点，提出了不同的意见，认为：如果可以强制履行，是不是意味着允许对人的意志进行强制？并且提出，预约可以诉请履行的传统，可能是认为在预约中，义务人已表达了对“本约”义务的认诺，所以，可以用判决确定该义务人存在或视为存在已为本约内容的意思表示。但是，本约的对价利益并未在预约中体现，所以，预约只能支持当事人“应为”本约的意志，而“为”本约内容的意志不在其中。故不能够用此“意志”代替彼“意志”。③笔者认为，这种观点是片面的。我们并不否认预约的主要目的是为了将来签订合同，但是，若对于将来所订立的合同的主要条款，经过双方磋商一致后，已订立于预约合同中，则不能轻易反悔。因此，笔者主张，如果预约合同中已经包含了的主要条款，预约合同的拘束力就应当起作用，双方都不能无端地违反。然而，这并不是说所有的当事人之间就未来缔约而达成的初步协议都是预约，都发生违约责任的问题。如果当事人虽然已经达成了一项初步协议，但该协议所确认的缔结本约的义务并不充分确定，而且无法通过解释来确定这些义务的内容，则这些义务以及预约本身都不能生效。例如，当事人只是约定要就一套房屋来订立买卖合同，而并未提及且无法通过合同解释来确定究竟为哪一套房屋，则应当认为该预约不能成立。自然也就不存在依据预约继续履行缔约义务或者承担违约损害赔偿责任的问题。④
有一种观点认为，商品房认购协议的目的在于确定双方去洽谈正式购房合同的义务，购房合同则是对购房行为的直接确认。商品房认购书所约定的内容是双方应当去洽谈购房合同，并不是对双方签订购房合同的直接确认，因此它不是购房合同本身。不能因商品房认购书中对将来洽谈的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。⑤笔者认为：在商品房认购书具备购房合同主要内容的前提下，应当认为合同已经成立；如果开发商收取了购房款，则更说明双方当事人已经开始履行他们之间所达成的协议了。所以，应当把商品房认购书就看成是一种已告成立的协议，否则，收取购房款就没有合法的依据。笔者的这种观点也得到了司法解释的支持。最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第五条中规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。” 该条司法解释实际是将“带未决条款的预约”①在（一方当事人）已经实际履行的情况下，为了促成交易的顺利实现，达到预约固定交易机会的目的，保护交易安全，将预约直接赋予本约的效力，从而该预约获得了强制实际履行的效力，违反该预约的视为违反本约。②该司法解释也同时表明，虽然《商品房销售管理办法》规定商品房销售应当订立书面购房合同，但书面购房合同并非买卖关系的生效条件。如果具备了主要内容，并且买房人收受了购房款，就应当将商品房认购书视为购房合同。③当然，“带未决条款的预约”极易引发开发商的道德风险，先诱使对方签订认购书，甚至收取定金（或者同意拆迁），然后抛出不合理之交易条件迫使对方接受。购房者须对“签署”契约负责，轻则丧失定金，重则被迫与开发商签订违心合同；即使开发商没有提出不合理的交易条件，由于自预约签订到本约正式签署已经经过较长的一段时间，客观环境可能已经发生变化，如果一定要求认购人必须签署正式买卖合同，也会违背公平正义，故应当将认购书定性为将行谈判的预约。既是预约，就具有一定的约束性，这样才能有利于保护认购人。④
笔者并不否认，商品房买卖合同特别是认购协议，的确在双方达成的当前协议之外尚有若干内容需要磋商，这是作为特殊交易的商品房买卖过程中的常见现象。但是，商品房认购书的内容总是具有一定内容的，尤其是在双方达成的协议已经大体上可以履行的情况下，即在商品房认购书已经具备了购房合同成立的条件时，就应该强制出售。认购书未尽事宜，完全可以通过合同漏洞填补的方法确定。因此，只要商品房认购书确定了房号和价格确定方法，并可以据此确定面积等事项，或者能够确定房屋总价款，那么就已经具备了购房合同的必要条件，售房人便负有为认购人保留预订的商品房的义务。但是应当注意的是，只有在售房人拒绝履行洽谈签约义务时，买受人才有权请求法院强制其将房屋出售给自己。如果开发商履行了洽谈义务，双方无法就《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容达成一致，那么，买受人仍然无权提出强制购买的请求。
在本文所述案例中，笔者认为，原告夏某原有的房屋在拆迁的范围之内，既然被拆迁，夏某就应当依法获得补偿，至于补偿的方法可以是货币补偿，也可以是产权调换。本案中的原、被告经过协商选择了后者。这个事实，客观上使得被告万星公司负有与原告夏某就商品房的问题进行协商并签订合同的义务。事实上，双方不仅签订了拆迁安置补偿协议，而且还就产权调换的具体操作签订了补充协议。尽管该补充协议的内容不太具体，但根据前文的分析，完全能够证明协议的内容足以构成预约，而并非如被告所言的认购意向书。既然是预约，就应当对双方当事人具有拘束力，权利方有权要求义务方履行预约约定义务，即售房人万星公司负有为认购人原告夏某保留预订的商品房的义务。继而推导出本案被告万星公司负有与原告夏某签订商品房交易合同的义务。问题是，本案的当事人就夏某所选定门面房的具体价格未能协商（而并不是未协商）一致，导致本约未能订立，是否还要由被告承担什么责任呢？笔者认为，应当分两种情况：如果双方所签订的预约仅仅是约定双方要签订本约，那么，双方只负有诚实磋商的义务，在本约未能成立情况下，预约的目的落空，被告并不负任何责任，原告也不好请求履行本约；如果一方未能履行诚信协商的义务甚至恶意磋商，从而导致本约不能成立的，则违反义务的一方就应当承担责任。本案中，被告万星公司与夏某就夏某所选中的门面房进行价格确定时，要价较高，以至于夏某不能获得依约定享受的优惠，应当推定被告万星公司的行为属恶意磋商，原告有权要求被告承担一定的民事责任。
五、违反认购协议的民事责任
商品房认购协议作为一种预约，只是赋予了权利方要求义务方为签订本约行为的请求权。如义务方不为履行或者恶意磋商，那么只有要求承担违约责任。这并不特别背离预约的目的，因为自觉接受义务约束和履行义务是实际生活中的常态，非常态的违约必有当事人个人目的或动机上的原因。那么，违反认购协议的责任究竟应当如何承担呢？
有观点认为，预约当事人在他方当事人违反预约义务不订立本约时，只能请求赔偿信赖利益。由于本约尚未订立、生效，以社会的一般观念，当事人最终获得履行利益的盖然性还比较小。所以，当事人不能被判予履行利益，而只能被判予信赖利益。①还有观点认为，在我国法律中，赔偿信赖利益损失对应的责任救济机制是缔约过失责任制度，用缔约过失制度赔偿一方当事人信赖利益损失，其过错须发生在签订合同过程中。而违反认购书是对认购书这一独立合同义务的不履行，损害了基于认购书这一独立合同本身产生的履行利益。如果将不履行预约义务，理解为因信赖将来签订商品房买卖合同造成信赖利益的损失，等于否定了认购书作为独立合同的法律地位。因此，若认购书无特别约定，应适用《合同法》的一般规定，追究当事人的违约责任。有学者甚至直言，预约义务人违反预约合同的责任，在性质上就属于违约责任。②实际上，以上两种观点的分歧是因为其观察点不一致，一种观点是从认购书是商品房买卖合同的预约角度出发，认定其赔偿范围为信赖利益。另一种观点是从认购书本身是一独立合同的角度出发，认为其是违约责任，应当按照合同法关于违约责任的规则处理。③有关违反预约应当承担何种责任的观点还有很多，不去一一赘述。④
笔者认为，应当区分不同的情况进行处理：（1）如前所述，如果双方所签订的预约仅仅是约定双方应签订本约，那么，双方只负有诚实磋商的义务，在本约未能成立情况下，被告并不负任何责任；（2）如果一方未能履行诚信协商的义务甚至恶意磋商，从而导致本约不能成立的，则违反义务的一方就应当承担赔偿对方信赖利益损失的违约责任。当然，若在预约中有定金、违约金责任条款约定，则应从约定。（3）如果双方当事人在预约中，对于本约中的主要条款已经形成一致意见，具有确定性和可履行性，那么，双方对未来履行该协议都具有合理的期待，只要在已有认购协议的内容基础上，对协议进行补充、解释和细化，就完全能够达成一个完整的协议。在此情况下，若一方违反认购协议，就应当承担如同违反本约一样的违约责任，对方不仅可以请求其履行作为预约的认购协议，也可以要求赔偿因不能履行认购协议而造成的直接损失和间接损失。由于认购书中当事人的主要义务即是诚信缔约，所以，如果当事人在订立商品房买卖合同过程中没有尽到善意缔约义务，则一方面其违反了认购书的约定，其应当承担违反认购书这一独立合同的违约责任。另一方面其违反了《合同法》关于诚信缔约（商品房买卖合同）的法定义务，其应当承担违反法定义务的缔约过失责任。但应注意当事人承担违约责任并不以是否善意为唯一依据，如果是因其单方原因未能签订本约，即应承担违约责任，此处的“原因”不仅仅包括主观上是否是善、恶意的判断，还应包括其他非法定免责事由以外的客观情况。①难怪有的学者认为，违反预约可存在缔约过失责任与违约责任的竟合。②所以，预约的双方是否诚信协商、预约中是否包含将来本约的主要条款，对于违反预约应否承担责任以及承担何种责任具有决定性的影响。
根据上述分析可以得知，违反预约内容的行为具有违反合同义务的性质，同时，其行为又具有违反缔约上先契约义务的性质。从预约乃独立合同的特征来看，违反预约就是违反约定的义务，应当承担违约责任。尽管商品房买卖合同未正式签订，但是，由于当事人之间已经订立了预约性质的认购协议，认购一方可能已经发生了一些费用或者放弃了其它购房的机会，如果将来不能成交，就会给当事人造成损失。而且签订认购书的目的，就是能在当事人之间建立一种互相信赖的机制。一方违反认购书，在实质上是违反了本约缔结过程中的先契约义务，破坏了缔约人之间基于信赖关系而形成的对缔结本约的合理期待，故在性质上属缔约过失行为。所以，在就违反预约的责任承担方式无特别约定的情况下，违约方应当赔偿非违约方的信赖利益损失。有学者提出，用缔约过失责任赔偿一方当事人的信赖利益损失，应当是发生在协议签订过程中的，而作为预约性质的认购书是已经成立的、相对独立的合同，如因违反认购书而造成了损失也应当属于履行利益损失。因此，当事人违反认购书，应当适用关于合同之一般规定，追究当事人基于认购书本身所约定义务的违约责任。③这似乎是个令人困惑的、相互矛盾的问题。为了解决理论与司法实践中的问题，笔者主张：当事人一方违反认购协议所确定的义务的，应当承当违约责任。若认购书中有定金或违约金责任条款约定的，应从其约定；若没有约定的，则应向另一方赔偿损失。该损失虽然不是本约的履行利益，但在确定具体的损失数额时，却可以按照本约的信赖利益进行计算，这样就能够合理解决理论上的困惑了。当然，信赖利益的损失计算往往较为复杂的，限于本文主题，不再赘述。④
在本文所述案例中，根据前文分析，原告夏某与万星公司之间的拆迁安置补偿协议以及补充协议，虽然其表面形式上属于商品房认购协议书，但从其内容上看，该协议已具有确定性和可履行性，在双方作进一步的解释和补充后，完全可以依照该协议进行履行。但是，由于被告万星公司就夏某所选中的门面房进行价格确定时，违反当初的约定，要价较高，所以导致本约未能成立，也导致夏某不能获得依照预约享受的优惠。显然，被告万星公司应当对自己不诚信的恶意磋商行为，向原告夏某承担违约责任。在具体的诉讼请求方面，原告夏某根据自己优先选定的门面房的面积、同一地点门面房的价格以及约定的优惠比例进行计算后，要求被告赔偿1.8万元的信赖利益损失，是较为合理的，应当获得法院的支持。
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商品房买卖定金合同纠纷难点探析
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◇ 周 努 郭琳佳
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近年来，随着我国房地产市场的日益繁盛，商品房买卖定金合同纠纷大量涌入法院。该类案件普遍存在买受人在与开发商签订认购书并支付定金后，未能签订商品房买卖合同，定金是否返还的疑难问题。本文拟对商品房买卖定金纠纷所涉及的商品房认购书性质、所涉定金性质、说明条款效力及定金处理原则和具体处理情形等问题作一探讨。
一、商品房认购书性质的认定
由于现行法律规定并未明确界定商品房认购书的性质，目前理论与实务中大致有三种观点：一是认购书是一种意向书；二是认购书本身即为正式的买卖合同；三是认购书为商品房买卖合同的预约合同。笔者认为，商品房认购书应属商品房买卖合同（本约合同）的预约合同，即当事人双方约定将来订立商品房买卖合同的契约。其理由是：从认购书要素看，认购书已经具备一般买卖合同的基本要素，即适格的合同主体、真实的意思表示、内容合法及形式合法等。从认购书目的及内容看，认购书旨在先行约明部分合同条款，固定双方交易机会，在条件成熟时签订正式的商品房买卖合同。通常的商品房认购书内容一般包括当事人基本情况、房屋基本情况、价款计算及签署商品房买卖合同时限的规定等，它与目前实践中采用的《商品房买卖合同示范文本》相比，显然未包含商品房买卖合同的全部内容。从认购书规定的权利义务关系看，认购书作为合同而言本身具有独立的权利义务关系，即开发商负有为认购人保留预订的商品房的义务，认购人负有交付定金的义务，双方负有在认购书约定的期限内就签订正式买卖合同进行谈判磋商的义务。
二、商品房认购书所涉定金性质的认定
根据担保法理论，定金具有人保和物保的双重性，其可分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金及解约定金等五大类型。笔者认为，认购书中的定金主要具有立约定金的性质。首先，立约定金是指为保证订立正式合同而交付的定金，而认购书中的定金正是认购人为保证其日后与开发商签订商品房买卖合同而交付的定金，如果认购人或开发商日后不愿意订立商品房买卖合同，根据相关法律规定应受定金罚则的制裁。其次，在商品房买卖合同中，作为担保该买卖合同订立的立约定金从合同的约定，通常体现在认购书的相关内容中。因此，认购书中的定金不仅起到保证认购人将来订立商品房买卖合同的作用，而且还具有担保开发商履行认购书中约定预留商品房义务的作用。如果任何一方当事人拒绝签订正式商品房买卖合同，均构成对预约合同中关于立约定金从合同义务的违反，仍然应受到定金罚则的规制。
三、商品房认购书说明条款效力的认定
现有商品房认购书一般在“说明栏”载明：在签订本认购协议书之前出卖人已向认购人明示《商品房预售许可证》、拟签订的《商品房买卖合同》及合同附件、补充协议；出卖人已仔细阅读合同的所有约定条款、选填内容，认购人对上述合同约定条款、选填内容无异议（以下简称说明条款）。审判实践中，对认购书该说明条款的法律效力认定不一。笔者认为，商品房认购书的说明条款属于限制开发商责任和排除认购人主要合同权利的格式条款。其理由是：因认购书在法律性质上如前所述属于预约合同，虽然其已包含有正式买卖合同的标的物、价款等核心条款，但其赋予当事人双方的主要权利义务系在约定的期限内继续谈判磋商其他合同条款并签订正式买卖合同。由于继续磋商是认购人的一项主要合同权利，而认购书中的说明条款在很大程度上使认购人及格式条款承诺人对继续协商的契约自由原则受到较大限制。但笔者认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第十条之规定，认购书的说明条款并非必然无效。因为尽管根据合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效，但出于维护交易稳定和当事人意思自治，且不轻易否定合同效力的精神，司法实践中对格式条款无效的认定标准日趋严格。《合同法司法解释（二）》正顺应了这一精神，其第十条明确规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有该法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。从该条内容看，格式条款即使具有合同法第四十条规定的免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形并非必然无效，还必须满足提供格式条款的一方当事人未尽合同法第三十九条规定的提示和说明义务的条件。因此，在格式条款具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容时，如果格式条款提供方已尽合理提示和说明义务，该条款不能轻易认定无效。因此在此类纠纷中，对于开发商就说明条款的提示和说明义务应从严认定，关键在于开发商是否正确履行了对该说明条款的合理提示和说明义务。在认定上：从提请注意的程度看，开发商应向认购人提供足够的时间阅读正式买卖合同及合同附件、补充协议的内容，使其对条款内容有足够了解；从提请注意的方式看，开发商可以加大、黑体标题等醒目方式印制该说明条款，并在其后留出单独空白，供认购人专门签字确认等。
四、签订认购书后未签正式买卖合同情形下定金的处理原则
在当事人双方签订认购书后，因诸多原因而未签订正式买卖合同引发的定金纠纷中，总体把握应根据个案的不同情形依法认定是否适用定金罚则为处理基本原则：
1.适用定金罚则无权要求定金返还。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》第一百一十五条之规定，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金。此种情形又具体包括：在认购书中没有说明条款或双方当事人对说明条款无异议的情形下，认购人无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，其无权要求返还定金；在认购人对说明条款有异议但开发商已举证证明其已履行合理提示与说明义务的情形下，若认购人仍以双方对正式合同中载明的条款内容不能达成一致为由拒绝签订商品房买卖合同的，其无权要求返还定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容不合理的，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，认购人无权要求返还定金。
2.不适用定金罚则定金退还。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该情形又包括：在当事人双方签订认购书后到签订正式买卖合同前的期限内发生了不可抗力事由或其他当事人意志以外因素的，如签订商品房认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，开发商应当退还认购人定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容合理的，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，开发商应当退还认购人定金。此外，在认购人对说明条款有异议且开发商不能举证证明其已尽合理提示与说明义务的情形下，认购人与开发商就正式合同中载明的条款内容不能协商一致且认购人提出的理由正当合理的，若认购人由此拒绝签订商品房买卖合同，开发商应当退还认购人定金。
3.适用定金罚则定金双倍返还。在此类纠纷中，开发商若无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，视为《担保法司法解释》）第一百一十五条所称的“接收定金的一方拒绝订立合同的”情形，此时应判令开发商向认购人双倍返还定金。
（作者单位：四川省成都市中级人民法院）
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律师详解最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释“28
2004-11-27 00:00 【大 中 小】【我要纠错】
律师详解最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释“28条”！
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）将从今年6月1日起开始实施。该解释是根据人民法院在审理案例中，对经常出现争议的问题进行的法律界定，这不但对人民法院在审理案件中有实际指导意义，而且对开发商和购房者而言，也有了“参考”。在该解释即将实施之际，记者采访了文康律师事务所的殷启峰、许征律师，请他们就该“解释”所规定的一些问题谈了一些看法和认识。
●尊重当事人的“意思自治”
该“解释”尊重当事人的自愿约定，全面体现了尊重当事人“意思自治”的原则。如第六条关于办理合同备案的效力的规定，第十一条关于房屋交付时间的规定，第十四条关于房屋面积“缩水”“涨水”的规定，第十五条关于合同解除权期限的规定，第十八条关于办理房屋权属证期限的规定，以及第二十和二十一条关于购房者和开发商与包销人法律关系的规定，均体现了“有约定从约定、没约定从法定”的“意思自治原则。”
建议：购房者和开发商在签订《商品房买卖合同》时，应将对合同条款的解释权掌握在自己手中，将双方协商、约定的事项在合同中予以明确。
●想说“合同无效”不容易《中华人民共和国合同法》规定，合同被认定为无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
可见，合同被认定无效后的处理，将对房地产市场以及交易关系的稳定产生一定的影响。为此，该“解释”规定，人民法院在审理案件中，只要《商品房买卖合同》没有违犯《合同法》第五十二条关于认定合同无效的规定，并符合该司法解释的相关规定的，法院不支持“主张无效”的请求。
《城市商品房预售管理办法》有关规定，开发经营企业进行商品房预售，应取得《商品房预售许可证》，没有取得预售许可证的，属于不符合商品房销售条件和要求，所签订的合同，应认定无效。
而该“解释”明确规定，“商品房买卖合同”只要“在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效。”这样的规定，可以稳定交易，并可以有效减少因认定合同无效造成的各方损失，在一定意义上保护了开发商的利益。
点评：其实，无论是尊重当事人“意思自治”，还是对合同不能轻易确认无效的规定，这些解释都是“以人为本”的原则进一步深化。
●特定的销售广告和宣传资料可视为合同条款在房屋销售中，广告和宣传资料对开发商包装“楼盘”，对购房者选房起着非常重要的作用。特别是在预售阶段，由于大部分房屋属于在建工程，根本无法从工地上看到房屋的全面情况。因此，设计精美、充满浪漫和想象的广告图片就给人以美好的憧憬，很多购房者也就“一厢情愿”地认为广告中内容与实际交付的房屋完全一致，但是，直到交付房屋时，才发现“误差”如此之大。而这时开发商往往以借口广告宣传而已，不愿承担任何责任，因此引起的纠纷数不胜数。
《商品房销售管理办法》第十五条规定，房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。该规定对广告内容事项能否成为合同条款提供了法律依据。
“解释”第三条规定，房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响说明和允诺，无论是否载入商品房买卖合同，均可视为合同内容。当事人违反的，应当承担违约责任。可见，该解释对于销售广告和宣传资料可否直接成为合同内容提供了明确依据，实际上是对开发商交易提出了诚信的要求和法律上的约束。
点评：销售广告和宣传资料切不可“漫无边际”，开发商要“诚信”，购房者要“当心”。
●慎签《认购书》在商品房交易中，为了保证买卖双方能够签订买卖合同，一般先由购房者交付一定的“定金”，并签订《认购书》，作为签署正式合同前双方权利义务承担的书面凭证。对于购房者来说，在签订《认购书》并交付一定“定金”后，可以有一段时间进行考察并考虑决定是否购买该房屋，如果决定不签订正式合同，或者是放弃购买《认购书》中明确约定的房屋，购房者仅依据约定承担损失相对较小的违约责任。从一定程度上稳定了交易，避免了日后更大纠纷的出现。
《认购书》毕竟不是合同，它包括的内容比较简单。例如，有的《认购书》约定的仅仅是：1、购房者认购的房号、面积、单价、总价；2、交付定金的数额，同时还约定，乙方（购房者）须在签署本《认购书》后×日内与甲方（开发商）签署《商品房买卖合同》。如乙方在约定期限内不签订该合同，甲方有权扣除乙方所交定金，并有权另行处置该房屋。
从法律效力上说，一旦在《认购书》里约定了定金，对于买卖双方均具有法律约束力。所以，实践中，往往由于双方对房屋交付时间、房屋装饰材料和装修标准等合同条款内容不能完全达成一致，这样往往被开发商认为是购房者“不能和约定的时间里签订合同”而首先违约，开发商也就以此为借口不再返还购房者定金；而购房者认为开发商的合同条款和签订《认购书》时的口头许诺不一致，签不成合同是开发商“出尔反尔”造成的，开发商应该双倍返还定金。这样，双方的纠纷就不可避免。
“解释”第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
根据对该“解释”的理解，如出现上述情况，双方不能就合同内容协商一致，或因购房者不能完全接受开发商的条件，造成双方不能签订合同，依据该规定，“应当按照法律关于定金的规定处理”，那么，购房者的定金就很可能被“扣缴”了。
所以，购房者在签订《认购书》时，要注意以下问题：1、签订《认购书》之同时，一定要开发商提供正式的合同文本，对合同中的内容进行提前了解，对双方理解不同的条款和购房者最关心的内容予以沟通协商，并将协商一致的理解在《认购书》中确认。2、为避免因“定金”的约定使双方产生纠纷，建议在签订《认购书》时，尽可能将“订金”代替“定金”。这样，一旦因对合同的理解出现分歧或是纠纷时，“订金”可以全部返还。
当然，作为开发商来讲，签订《认购书》，是保证房屋正常并顺利销售的主要条件，任何开发商也决不希望购房者恶意利用“订金”这种相对没有法律惩罚性的方式签订《认购书》，所以，建议买卖双方在交易中，均保持诚实信用的态度，也是非常重要的。
点评：法律对双方都是公平的，买卖双方均有权运用法律最大限度地维护自己的利益，降低自己的风险。
●解决面积“缩水、涨水”问题法定化《商品房销售管理办法》作为部委规章，对此也有明确规定，即房地产开发商交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照规定的原则处理。
该规定以“解释”的形式出现，对制止开发商滥增减房屋面积，有了更明确的法律依据和标准。
●交易不诚信，开发商被严惩在房屋交易中，由于房屋的实际转移和取得房产证的时间不相一致，购房者往往在实际占有使用房屋很长时间以后，房屋的产权一般还在开发商名下，有的开发商就因资金紧张，将以售出的房屋作抵押贷款，这无形中就给购房者增加了风险。
为此，该“解释”第八条规定，对于开发商“一女多嫁”“嫁后抵押”的行为，购房者有权请求“解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，还可以请求房地产开发企业承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”
可见，该规定加大了对恶意抵押和恶意销售行为的惩处力度。
点评：购房者应注意的是，只有在开发商恶意抵押和恶意销售行为而造成购房者无法实现购房目的时候，该惩罚才能生效。
另外，“解释”的第十五条，对于合同解除权的期限：第十六条，对于如何处理违约金“漫天要价”和违约金不足以弥补实际损失的规定，都对规范房地产市场、解决交易纠纷具有很好的实际意义。
闹心的商品房认购书
作者：金 煜
发布时间：2011-01-20 14:57:42
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满以为与开发商签订了商品房认购书，就能买到心仪的住房，没想到却在准备签订商品房买卖合同时，发现开发商增加了许多新条件。开发商的行为是否构成违约？购房者能否要求开发商按商品房认购书的内容与其签订商品房买卖合同？近日，安徽省蚌埠市蚌山区人民法院审理了一起商品房买卖预约合同纠纷一案，依法判决开发商双倍返还购房者交纳的预约订金2万元。
【案情】
2006年底，张君看到得仁公司散发的商品房销售广告单，广告单宣称所建房屋系层高5.4米的空中复式别墅，精装修的酒店式公寓，买一层送一层。考虑到儿子已到谈婚论嫁的年龄，婚房是必不可少的“硬件”，张君便与得仁公司签订了《商品房认购书》，认购书约定：“二、乙方（张君）自愿订购得仁大厦第五层，朝向南第肆号住房一套，总价款22.8万元，约56平方米；三、乙方签订本协议时，向甲方（得仁公司）支付缔约订金壹万元。甲方自收取乙方缔约订金时起，至双方约定签订《商品房买卖合同》之日，甲方不得将上述房屋另售他人；四、乙方自接甲方通知（电话、或书面通知）起七日内同甲方签订《商品房买卖合同》，同时支付首期房款，乙方交纳的缔约订金转为购房款。五、若乙方逾期七日未与甲方签订商品房买卖合同，甲方不再为乙方保留上述房屋，并有权将上述房屋另售他人;若乙方违约，逾期不与甲方签订《商品房买卖合同》，则甲方不予退还收取的缔约订金；若甲方违约，将上述房屋在约定的期限内售予他人，则将双倍返还乙方的缔约订金；购房款支付方式为银行按揭付款。”张君于同日向得仁公司缴纳1万元缔约订金。2007年12月4日，得仁公司取得商品房预售许可证。同年12月22日，得仁公司发给张君一份《通知》，内容为：“依据2006年12月15日你与我公司签订《商品房认购书》的约定，现特通知你在接到本通知后七日内携全额购房款来我公司签订《商品房买卖合同》，需要银行按揭的请交纳总房款的50%按揭首付款?因金融政策的调整，住房按揭首付款必须达到总房款的50%），并同时交清夹层代建费每平方米200元及扩大部分的房款，逾期不来的按《商品房认购书》三、四、五条的约定执行。”张君在接通知后到得仁公司洽谈，因购房首付款按总房款的多少支付及夹层代建费，房屋扩大面积的价款产生争议，双方没有达成协议，无法签订《商品房买卖合同》。张君遂诉讼法院，请求依法判令得仁公司与其依约签订商品房买卖合同。在本案审理过程中，张君变更诉讼请求，要求得仁公司返还其给付的1万元订金并赔偿因得仁公司违约给其造成的房屋差价损失7万元及精装修损失3万元，合计人民币11万元。
【裁判】
法院经审理认为：由于商品房认购书是出卖人与买受人就订立商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以它不属于商品房买卖合同。故在当事人一方违反义务，不履行谈判义务时，只能要求违约方承担违约责任，不能要求其实际履行缔结商品房买卖合同的义务。本案中，原告与被告订立的《商品房认购书》合法有效，双方均应履行。由于被告违反认购书的约定而导致双方未订立商品房买卖合同，被告应对其违约行为承担民事责任。最高人民法院〈〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉〉第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，当事人应当将定金返还买受人。”双方签订的《商品房认购书》中第五条中虽写的是“预约订金”，但该条关于违约责任承担的规定与《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的定金罚则相同，故《商品房认购书》中“预约订金”实为“预约定金”。被告应按照法律关于定金的规定承担违约责任。原告要求被告赔偿因被告违约不与其订立房屋买卖合同而给其造成的经济损失10万元的诉讼请求，无法律依据和合同依据，不予支持。据此，法院依法作出上述判决。宣判后，张君提起上诉，在二审中，双方当事人在一审判决的基础上达成调解协议。
【评析】
本案存在以下焦点：1、双方签订的《商品房认购书》是否有效？2、双方签订的《商品房认购书》是属于商品房买卖预约合同还是本约合同？3、2007年12月22日的《通知》内容是双方协商过程中的新要约还是被告擅自变更房屋单价的违约行为？
（一）、双方签订的《商品房认购书》合法有效。
原、被告签订的《商品房认购书》是双方对房屋买卖有关事宜的初步确认，是双方的真实意思表示，并且内容合法，因此该《商品房认购书》具有法律效力。由于认购书不是商品房买卖合同，签订认购书并不等于商品房预售，因此开发商无需取得预售许可证，故被告关于双方在签订认购书时其尚未取得销售许可证，该认购书无效的辩称理由不成立，不予支持。
（二）、双方签订的《商品房认购书》是属于商品房买卖预约合同。
预约合同是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；预约合同中约定将来要订立的合同为本约合同。预约是为缔结本约而达成的合意，只能发生在本约的磋商过程中。但是，预约却不属于本约缔结过程的一部分，而是独立于本约之外的契约，与本约的成立与否并无必然的联系。由于预约合同为订立本约合同而存在，其详备程度总体上虽不如本约合同，但仍应具备符合法律行为的基本要件，包括当事人、标的、意思表示等要素。原、被告签订的《商品房认购书》中包括了双方当事人的基本情况；房屋位置、大概面积、价款、签署正式商品房买卖合同的时限约定等内容，属于商品房买卖预约合同。原告认为双方签订的《商品房认购书》已具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，可以认定为商品房买卖合同的辩称不成立。理由如下：首先，依据最高人民法院〈〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉〉第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，商品房认购书要成为商品房买卖合同应当具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。二是出卖人已经按照约定收受购房款（全部或部分）。本案中，双方签订的《商品房认购书》缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的许多条款，如无房屋交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜等等，而上述内容恰恰是原告行使完全所有权必须具备的条件，否则，原告将无法圆满地对其所购买的商品房占有、使用、收益和处分。另外，原告也未向被告缴纳购房款。故双方签订的《商品房认购书》不是商品房买卖合同。其次，双方签订的《商品房认购书》第四条关于“原告自接被告通知（电话、或书面通知）起七日内同甲方签订《商品房买卖合同》。”的约定，进一步说明双方签订《商品房认购书》的目的是为了将来签订商品房买卖合同。综上所述，双方签订的《商品房认购书》属于商品房买卖预约合同。
（三）、2007年12月22日的《通知》内容是是被告擅自变更房屋单价的违约行为。
双方签订的《商品房认购书》中已明确约定诉争房屋的总价款，说明被告是按套计算房屋的价款，而被告于2007年12月22日发给原告的《通知》中则要求原告还要缴纳夹层代建费每平方米200元及扩大部分的房款，属于变相提高了房屋的总价款，从而导致原告无法实现与其签订《商品房买卖合同》的目的，被告的行为违反了诚信原则，构成违约。
最高法明确承认认购书备忘录独立契约效力
2012年06月05日 16:51:42
来源： 法制日报
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【纠错】
最高法发布买卖合同纠纷司法解释
最高人民法院今天发布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该司法解释包括8个部分，总计46条，对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等具体适用法律问题作出明确规定。
最高人民法院新闻发言人孙军工在此间指出，合同法第九章通过46个条文规定了买卖合同法则，但这些条文仍难以涵盖买卖合同关系的复杂性和多样性以及市场交易日新月异的变化，各级人民法院在司法实践中遇到诸多新情况和新问题。为了指导人民法院正确适用法律审理好买卖合同纠纷案件，最高人民法院于2000年3月决定制定关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的司法解释。
据了解，司法解释坚持“鼓励交易，增加财富”的原则确认合同效力。买卖合同是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式，买卖合同的效力不仅事关交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关涉市场经济的健康发展。遵循“鼓励交易，增加财富”的原则，针对在市场交易活动中存在的诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录等预约的法律效力，明确承认其独立契约效力，固定双方交易机会，制裁恶意预约人。对于实务中常见的出卖人在缔约和履约时没有所有权或处分权的买卖合同的效力问题，明确予以肯定，更周到地保护买受人的权益，明晰交易主体之间的法律关系，强化社会信用，推动市场经济更加健康有序地发展。(袁定波)
动产一物数卖以交付付款合同成立先后为履行顺序
最高人民法院今天发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于实务中常见的“一物数卖”情形下合同实际履行次序问题进行了明确。司法解释为防止出卖人与个别买受人恶意串通，基于诚实信用原则而规定：在一般动产多重买卖的情形下，以交付、付款、合同成立先后为合同履行顺序。在船舶、航空器和机动车等特殊动产多重买卖情形中，交付是特殊动产物权变动的生效要件，登记是对抗善意第三人的对抗要件，应依照交付、登记、合同成立先后作为合同履行顺序；出现交付与登记冲突情形时，应以交付为准。
最高人民法院新闻发言人孙军工在此间指出，在买卖合同交易实务中，经常出现当事人在买卖合同中订有不公平条款或有违诚信之内容，既侵害了对方当事人的合法权益，也损害了社会公共利益和市场交易秩序。司法解释始终坚持对双方当事人平等保护，注重规制和制裁违背诚信行为，以实现双方权益平衡，维护公平交易秩序。具体而言，第一，在动产一物数卖情形中，各买受人均要求实际履行合同的，司法解释基于诚实信用原则，否定了出卖人的自主选择权。第二，在路货买卖中，出卖人在缔约时已经知道风险事实却故意隐瞒风险事实的，司法解释规定风险由出卖人负担。第三，对标的物检验期间或者质量保证期约定过短，导致买受人难以在检验期间内完成全面检验的情形，司法解释明确规定人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间，以此彰显对处于弱势地位的买受人利益的保护。第四，对标的物异议期间经过后的出卖人自愿承担违约责任后又翻悔的，司法解释明确规定出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔，意在体现和维护诚实信用原则。第五，对出卖人明知标的物有瑕疵而故意不告知买受人的瑕疵担保责任减免特约的效力认定问题，司法解释认为，虽然买卖合同当事人可以通过特约减免出卖人的瑕疵担保责任，但在出卖人明知标的物有瑕疵而故意或者因重大过失而不告知买受人时，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，有悖诚实信用原则，对于这种特约的效力，人民法院不予支持。第六，对当事人特约违反合同法第167条第1款规定的效力认定等问题，鉴于合同法第167条第1款的目的在于保护买受人的期限利益，旨在体现分期付款买卖的制度功能。如果当事人的特约违反上述规定，损害了买受人的期限利益，司法解释规定不应承认该约定的效力。(袁定波)
最高法：认定可得利益损失有了可操作性规定
最高人民法院今天发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》根据合同法的规定、民法原理以及审判实践经验，对可得利益损失的认定作出了具有可操作性的解释和规定。
可得利益损失的认定是买卖合同违约责任认定中的疑难问题。买卖合同违约后可得利益损失计算通常运用四个规则，即合同法第113条规定的可预见规则、第119条规定的减损规则、混合过错规则以及损益相抵规则，司法解释对此进行了明确规定。特别是司法解释第30条关于“混合过错规则”和第31条关于“损益相抵规则”的规定，填补了合同法在相关规则方面的空白和漏洞。值得注意的是，可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。最高人民法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益、以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性，人民法院在根据司法解释认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。
此外，司法解释还对所有权保留制度、特种买卖等问题做了规定。(袁定波)
指定地点交货后风险由买受人承担
最高人民法院今天发布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确合同约定在买受人指定地点将标的物交付给承运人的，出卖人将标的物运送至指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
最高人民法院新闻发言人孙军工在此间指出，随着经济贸易日益活跃，合同双方当事人因风险负担问题发生纠纷的案件数量呈上升趋势。针对审判实践中反映出来的法律适用问题，司法解释通过四个条文对合同法的相关规定进行解释。
司法解释明确了送交买卖中“标的物需要运输的”情况下承运人的身份。承运人是指独立于买卖合同当事人之外的运输业者，这种情况下的承运人不是出卖人或买受人的履行辅助人，这就有别于卖方送货上门的赴偿之债和买方自提的往取之债。
此外，司法解释还对路货买卖中出卖人隐瞒风险发生事实的风险负担作出补充规定。出卖人在合同成立时知道或应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人的，买受人不承担合同成立之前的标的物毁损、灭失风险。
对大宗货物买卖中出卖人批量托运货物以履行数份合同或托运超量货物去履行其中一份合同情况下的风险负担此次司法解释进行了明确，如果出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将作为标的物的种类物特定于买卖合同项下，标的物毁损、灭失的风险由出卖人负担。(袁定波)
最高法买卖合同司法解释全文
最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，现予公布，自2012年7月1日起施行。
二○一二年五月十日
法释〔2012〕7号
最高人民法院
关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释
（2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过）
为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。
一、买卖合同的成立及效力
第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。
二、标的物交付和所有权转移
第五条标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。
第六条根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。
买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。
第七条合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。
第八条出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。
合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：
（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；
（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；
（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。
第十条出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：
（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；
（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；
（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；
（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。
三、标的物风险负担
第十一条合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。
第十二条出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。
第十三条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。
第十四条当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。
四、标的物检验
第十五条当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。
第十六条出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。
第十七条人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。
合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
第十八条约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。
约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。
第十九条买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。
第二十条合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。
出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持。
五、违约责任
第二十一条买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。
第二十二条买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。
第二十三条标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。
价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
第二十五条出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。
第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。
第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。
一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
第二十九条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。
第三十条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。
第三十一条买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。
第三十二条合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。
第三十三条买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。
六、所有权保留
第三十四条买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。
第三十五条当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：
（一）未按约定支付价款的；
（二）未按约定完成特定条件的；
（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。
取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。
第三十六条买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
第三十七条出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。
买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。
出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。
七、特种买卖
第三十八条合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。
分期付款买卖合同的约定违反合同法第一百六十七条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持。
第三十九条分期付款买卖合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金，出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额，买受人请求返还超过部分的，人民法院应予支持。
当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。
第四十条合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。
第四十一条试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。
在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。
第四十二条买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：
（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；
（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；
（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；
（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。
第四十三条试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。
八、其他问题
第四十四条出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：
（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；
（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。
第四十五条法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。
权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。
第四十六条本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定,与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。
本解释施行后尚未终审的买卖合同纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。
签订认购书后提价 开发商要双倍返还定金
2011年08月09日 11:22 来源：中国吉林网 参与互动(0) 【字体：↑大 ↓小】
杨冬于2010年10月10日与一家房地产公司签订了一份《商品房认购书》约定：杨冬订购开发商开发的某小区五栋103号住房一套，总价款60万元，面积120平方米；杨冬预付给公司5万元定金，并于半个月内与公司签订正式的《商品房买卖合同》。
一周后，公司发给杨冬一份《通知》，内容之一是每平方米必须增加100元。因遭杨冬拒绝，双方一直未能签订《商品房买卖合同》，继而成讼。
法院审理认为，公司的行为构成违约，但杨冬不能要求公司按《商品房认购书》签订正式合同，由公司按杨冬所交定金的2倍支付违约金10万元。
法院判决公司违约承担赔偿责任，而不必签订合同的理由在于：
首先，本案公司的行为构成违约。杨冬与开发商之间的《商品房认购书》是双方对房屋买卖有关事宜的初步确认，为双方的真实意思表示且内容合法，对双方具有法律效力。在位置、房价、面积明确的情况下，公司擅自单方提高房价，构成了对此前约定的违反，不符合诚实信用原则。
其次，公司可以不与杨冬按《商品房认购书》签订正式合同。因为商品房认购书是售房者与购房者就订立商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以它不属于商品房买卖合同。故在当事人一方违反约定，不履行谈判义务时，不能要求其实际履行缔结商品房买卖合同的义务。
最后，公司必须承担违约责任，对对方当事人进行赔偿。公司虽然可以拒绝签订《商品房买卖合同》，但并不等于不必承担其他民事责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”而担保法第八十九条、合同法第一百一十五条均规定：“收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
综上，鉴于本案中导致双方未能按《商品房认购书》签订正式合同的根本原因在于公司违约，公司也就“应当双倍返还定金”。(程成)
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